OS PROCESSOS URGENTES

Mariana Bernardo Catalino (24895)

O CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL

Considerando as diversas alterações ao CPTA, através do DL nº 214-G/2015, de 2 de Outubro e da Lei nº 118/2019, de 17 de Setembro, irei analisar o regime do contencioso pré-contratual.

Começando pelas pretensões, o contencioso pré-contratual assentava na impugnação de actos administrativos, sendo que com as alterações ao DL nº 214-G/015 se dispõe expressamente que o meio processual comporta tanto acções de impugnação como as acções de condenação à prática de actos administrativos.

A cumulação de pedidos, nos termos do nº3 do artigo 4º, do CPTA, é admitida mesmo quando um dos pedidos corresponde a uma das formas da acção administrativa urgente.

Atentando ao âmbito, a que se refere o artigo 100º, no seu número 1, do CPTA, o regime do contencioso pré-contratual urgente compreende actualmente, acções que incidam sobre actos relativos à formação de contratos de concessão de serviços públicos. Neste sentido, a Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, encontra aplicabilidade, nos termos do artigo 1º, nº1, aos contratos a que se refere a Directiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Março de 2014 e às concessões adjudicadas por entidades adjudicantes, presentes na Directiva 2014/23/UE.

Não são, portanto, admissíveis os processos judiciais que compreendam actos relativos à formação de contratos não abrangidos no artigo 100º, nº 1, do CPTA. É neste âmbito que Pedro Melo e Maria Ataíde Cordeiro questionam o regime aplicável no caso em que se trate de um processo relativo à formação de contrato misto, havendo uma divergência doutrinária neste âmbito: há quem defenda aplicabilidade do “regime da componente mais relevante, nomeadamente do ponto de vista económico e financeiro”, e quem defenda que “existindo prestações contratuais enquadráveis nos contratos previstos no art. 100º, nº 1, do CPTA, deve observar-se o regime do contencioso pré-contratual”[1] No entanto, a posição deste autores vai no sentido de aplicar o regime pré-contratual urgente, justificando-o por “elementares razões de prudência”.

Em questões de prazo e de legitimidade, não se verificam alterações, pelo que se mantém o prazo de um mês, que se aplica tanto às acções de impugnação como às de condenação à prática do acto devido. No entanto, outra questão que é suscitada na doutrina[2] e na jurisprudência[3] tem que ver com o prazo de um mês ser aplicável à impugnação de actos administrativos nulos, e que tem apontado para uma resposta afirmativa, entendem os autores[4] que se a resposta fosse negativa haveria o legislador de concretizar e referir expressamente. Contra esta posição, excluindo o contencioso dos actos nulos do artigo 101º, do CPTA estão Maria João Estorninho, Pedro Costa Gonçalves, André Salgado de Matos e muitos outros autores[5]. Haveria que atender ao artigo 101º, do CPTA e a remissão para o disposto no artigo 58º, nº3, do CPTA, o constante do nº1 do artigo 58º, que estabelece que a impugnação de actos nulos pode ser sujeita a prazo, bem como o artigo 162º, nº2, do CPA e o artigo 283º, nº1, do CCP.

Com a remissão presente no artigo 101º, do CPTA, para os artigos 59º e 60º do CPTA, permite-se a flexibilização do prazo através dos mecanismos do artigo 58º, nº 3, do CPTA, estabelecendo-se o início da contagem do prazo no artigo 59º, nº1 a 3, do CPTA. A suspensão do prazo ocorre em caso de utilização de meios de impugnação administrativa, nos termos do nº 4 e 5 do artigo supra mencionado.

O critério de legitimidade introduzido no âmbito dos processos de contencioso pré-contratual encontra-se consagrado no artigo 101º, do CPTA. Cabe referir a este propósito que, a legitimidade para intentar uma acção de impugnação se afere através do artigo 55º, do CPTA, e a legitimidade para intentar uma acção de condenação à prática do acto devido segue o disposto no artigo 68º, do CPTA.

No que diz respeito à tramitação, segue a mesma que a acção administrativa, nos termos dos artigos 78º a 96º, do CPTA, ainda que se deva atender às especificidades do artigo 102º, do CPTA, que aliás não sofreram alterações.

Quanto à impugnação dos documentos conformadores do procedimento, regulado no artigo 103º, do CPTA , e alvo de revisão assente na necessidade de solucionar questões que anteriormente não eram expressamente esclarecidas e que contribuíam para a incerteza, introduz-se uma ressalva: a impugnação dos documentos conformadores do procedimento rege-se pelo disposto no artigo 102º, do CPTA. O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento de formação do contrato, conforme dispõe o artigo 103º, nº2, do CPTA. A este propósito, Marco Caldeira pronuncia-se acerca do critério de legitimidade adoptado, referindo que o mesmo é muito restritivo, no sentido de que se baseia na legitimidade activa à participação ou interesse na participação do autor no procedimento pré-contratual, excluindo outros casos em que o autor não poderia participar no procedimento, ou de terceiros que tenham interesse na revogação da decisão de contratar e num novo procedimento pré-contratual.[6]

O pedido de impugnação pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos se reportem, atendendo ao nº 3 do artigo 103º, do CPTA, sendo que estando em causa um acto administrativo de aplicação de uma norma procedimental ilegal deve cumprir-se o prazo estabelecido no artigo 101º, do CPTA. O nº4 do artigo 103º, do CPTA, no qual se estabelece que pode ser deduzida impugnação dos regulamentos que tenham por objecto conformar mais do que um procedimento de formação de contratos, rege-se pelos artigos 72º a 77º, do CPTA.

Outra alteração feita na revisão tem que ver com a consagração do efeito suspensivo automático e adopção de medidas provisórias, previsto no artigo 103º-A, do CPTA, transpondo-se a Directivas-Recursos, no seu artigo 2º, nº3. Seguindo o disposto nos artigos 100º e seguintes, suscita-se a questão de saber o momento a partir do qual se deve considerar o acto suspenso. Os autores[7] defendem que a suspensão se deve iniciar quando a entidade demandada e os contrainteressados tomarem conhecimento da propositura da acção, operando portanto, com o acto de citação.

O levantamento do efeito suspensivo, sobre o qual dispõe o artigo 103º-A, no seu nº 2, pode ser requerido pela entidade demandada e pelos contrainteressados, sob pena de afectar o interesse público e outros interesses envolvidos, conforme esclarece o nº4 do referido artigo. Em matéria de prazos, e uma vez que este não se encontra expressamente consagrado, deve atender-se ao disposto no artigo 102º, nº3, alínea c), do CPTA, correspondendo o mesmo a cinco dias. Neste sentido, dispõe o autor de sete dias para responder, findos os quais o juiz profere decisão, à luz do nº4 do artigo 103º-A.

Alguns autores pronunciaram-se a este propósito, nomeadamente Rodrigo Esteves de Oliveira, entendendo ser preferível optar-se por uma suspensão determinada pelo autor, pressupondo-se a existência de um direito potestativo que implicaria a pretensão de requerer a suspensão “sem necessidade de fundamentação ou justificação”. Discutia a doutrina a questão de saber se o efeito suspensivo poderia ser afastado através da adopção de medidas provisórias “menos gravosa para os interesses em jogo”[8]. Defendeu Rodrigo E. Oliveira que a resposta seria afirmativa. É de concordar com o referido por Duarte Rodrigues Silva que considera infeliz a redacção do nº4 do artigo 103º-A, sustentando para tal o facto de se exigir um “juízo ponderativo de comparação entre interesses” que colide com o juízo exigido pela Directiva-Recursos. Referir ainda que este autor rejeita a interpretação que “absolutize o conceito indeterminado de gravemente prejudicial em detrimento da necessária ponderação entre os vários interesses em presença”[9].

Já o artigo 103º-B está pensado para acções de contencioso pré-contratual em que não se aplique ou não tenha sido levantado o efeito suspensivo automático sobre o qual dispõe o artigo 103º-A. Nesses casos, pode o autor requerer ao juiz a adopção de medidas provisórias, numa lógica de “tutela cautelar especial”, visto que se pretende assegurar que o mesmo não corre o risco de se ter constituído uma situação de facto consumado no momento em que a sentença venha a ser proferida, ou ainda de ser impossível retomar o procedimento pré-contratual, atendendo-se ao princípio do contraditório e à natureza urgente do processo, conforme os nºs 1 e 2 do artigo 103º-B.

Os recursos nos processos urgentes sobre os quais dispõem os artigos 140º e seguintes, do CPTA, não apresentam alterações. No entanto, tendo em conta as alterações feitas aos artigos 40º do ETAF – que se traduz no funcionamento dos tribunais administrativos de círculo com juiz singular - e 27º, nº1, do CPTA – nos termos do qual os poderes do relator apenas se aplicam a processos em primeiro grau de jurisdição em tribunais superiores. Admite-se recurso jurisdicional directo de sentenças proferidas nos tribunais administrativos de círculo para os tribunais superiores.

Por fim, aferindo a questão da arbitragem de actos pré-contratuais, importa fazer referência ao artigo 180º, do CPTA, no qual se exige no nº2 que, quando existam contrainteressados estes aceitem o compromisso arbitral.

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Mário Aroso de; CADILHA, Carlos “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2018

CADILHA; António; CADILHA, Carlos, “O Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos” – Perspectivas Face à Directiva 2007/77/CE (Segunda Directiva «Meios Contenciosos», Almedina, 2013

CALDEIRA, Mário, “Estudos sobre o Contencioso Pré-contratual”, Almedina, 2017

CALDEIRA, Mário, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, in Colecção Formação Contínua, 2017

LEITÃO, Alexandra, “O novo contencioso pré-contratual: em especial, o âmbito de aplicação e o prazo de propositura da acção”, in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos em Debate

MELO, Pedro; CORDEIRO, Maria, “O regime do contencioso pré-contratual urgente”, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA

OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, “O contencioso urgente da contratação pública”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 78, Novembro/Dezembro 2009

SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as acções no novo procedimento administrativo”, 2ª edição, Almedina

WEBGRAFIA

https://www.servulo.com/pt/investigacao-e-conhecimento/As-alteraces-ao-regime-de-contencioso-pre-contratual-do-CPTA/6710/

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[1] Pedro Melo, Maria Ataíde Cordeiro, “O regime do contencioso pré-contratual urgente”, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, p. 658

[2] Mário Caldeira, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, p. 157; Alexandra Leitão, “O novo contencioso pré-contratual: em especial, o âmbito de aplicação e o prazo de propositura da acção”, in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos em Debate, p. 192

[3] A jurisprudência tem entendido que o artigo 101º, do CPTA, comporta tanto actos administrativos anuláveis, como actos administrativos nulos e inexistentes, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, Processos nº 0598/06, de 3 de Outubro de 2006, 0598/06, de 6 de Fevereiro de 2007; do Tribunal Central Administrativo Sul, Processos nº 01213/05, de 12 de Janeiro de 2006, 00645/05, de 21 de Abril de 2005

[4] Pedro Melo, Maria Ataíde Cordeiro, “O regime do contencioso…”, p. 661

[5] Vide Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, “O Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos” – Perspectivas Face à Directiva 2007/77/CE (Segunda Directiva «Meios Contenciosos», Almedina, 2013 – p.201; Rodrigo Esteves de Oliveira, “O contencioso urgente da contratação pública”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 78, Novembro/Dezembro 2009, p. 10

[6] Mário Caldeira, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, p. 167

[7] Pedro Melo, Maria Ataíde Cordeiro, “O regime do contencioso…”, p. 672

[8] Mário Caldeira, “O novo contencioso pré-contratual”, 2017

[9] Vide o Acórdão do Tribunal de Justiça, de 18 de Julho de 2007, Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato c. Lucchini SpA, proc. C-119/05, n.º 60