Carolina Henriques Rocha Martins, sub-turma
10 nº 57231
Comentário ao
Acórdão TCA Sul de 6 de Junho de 2002
O
presente acórdão aborda algumas questões prementes: a) a caracterização de um
determinado ato como sendo um ato administrativo mesmo sendo praticado por um
privado, b) saber se estamos perante uma entidade que prossegue fins públicos e
consequentemente a sua inserção numa das alíneas do 4º do ETAF de modo a que a
jurisdição administrativa se considere competente, c) será admissível a
suspensão da eficácia de uma decisão prática por um órgão de um colégio privado
que recusa alterar uma nota; d) admitir a possibilidade de uma tutela
antecipatória e por último e) ao admitirmos a suspensão do ato de uma decisão
avaliatória quais serão as consequências em termos práticos.
No
acórdão em presença estamos perante uma situação que diz respeito a um colégio
privado sem qualquer concessão com o Estado. Houve um aluno do 11º ano que
obteve a classificação de 8 valores na frequência de Português A, o que não lhe
permitia a inscrição na disciplina de Português A no 12º ano. O aluno ficou
descontente com este resultado e por isso juntamente com o seu encarregado de
educação usou todas as garantias administrativas possíveis para impugnar e reclamar
desta nota. O encarregado de educação começou por solicitar a revisão desta
nota ao Presidente do Conselho executivo do Colégio. Tendo em conta o
indeferimento por parte do Presidente por este considerar que a nota atribuída
se coadunava com a prova em questão, o encarregado de educação deduz reclamação
perante o Presidente solicitando a suspensão da eficácia da sua decisão.
Paralelamente o encarregado de educação interpõe recurso hierárquico para o
Diretor Regional de Educação de Lisboa, bem como para a Inspetora Geral da
Educação de Lisboa.
O
Tribunal Administrativo do círculo considerou-se incompetente em razão da
matéria para conhecer deste pedido, por considerar que não estávamos perante um
ato administrativo, mas sim numa relação jurídica privada, absolvendo assim da
instância o Presidente do colégio. Porém,
o Tribunal Central Administrativo Sul considerou-se competente para conhecer da
matéria e decretou a suspensão provisória do ato do Presidente por considerar
que estávamos perante um ato administrativo. O Colégio foi assim condenado a
promover todas as diligências necessárias para o aluno poder ficar inscrito na
disciplina de Português A no 12º ano.
Exposta
a matéria de facto, cumpre analisar as questões que este acórdão suscitam. A discussão
entre o que é ou não considerado um ato administrativo é de facto um clássico
em direito administrativo e suscita diversas divergências doutrinárias em
várias matérias.
A
matéria alusiva aos colégios privados, e portanto à educação não é excepção. Se
por um lado temos uma parte da doutrina[i]
a considerar inequivocamente que estamos em presença de um ato administrativo e
que portanto os tribunais administrativos são competentes para dirimir estes
litígios, por outro lado temos parte da doutrina e da jurisprudência[ii]
a considerar que os tribunais administrativos não são competentes porque não
estamos perante um ato administrativo, logo a competência caberá aos tribunais
comuns.
O
Colégio Valsassina é um ente coletivo privado, disso não há qualquer dúvida,
porém será que os atos que pratica se podem reconduzir a atos administrativos
tendo em conta a prossecução de fins públicos? Podemos assim falar do exercício
privado de funções públicas? Paulo Otero[iii]
na sua tese de doutoramento em 1995 manifestou o seu interesse pelo tema.
Existe uma premissa base que me parece ser consensual: a prossecução do
interesse público, admita-se das normas de competência, não é unicamente
prosseguido por entidade de cariz estritamente público. O autor concluiu assim
que existem entidades privadas que através de uma transferência total ou
parcial prosseguem dado interesse público, bem como é-lhes atribuído
determinados poderes de autoridade, assim, “o exercício privado de funções
públicas constitui, deste modo, uma manifestação de um princípio de
subsidiariedade da organização administrativa” (Otero, 1995, p. 51).
O que sucede é que mesmo o Colégio em questão
sendo privado e não havendo qualquer contato de concessão realizado com o
Estado, estamos perante a administração indireta do Estado sob a forma privada,
na medida em que estes entes prosseguem fins públicos e dada esta situação,
estão sujeitos a tutela por parte do Estado, neste caso do Ministério da
Educação. Por muito que os colégios privados tenham determinada autonomia, dado
que a educação nos termos do artigo 9º/f). CRP é uma das funções do Estado,
independentemente de estarmos a falar em Escola pública ou Colégios privados
“há uma homogeneidade mínima de conteúdos letivos que o Estado tem por
obrigação providenciar, por si, ou em colaboração com instituições privadas”
(Gomes. 2002 p. 49). Carla Amado Gomes acolhe assim a posição da doutrina que
considera que estes atos de avalização que os Colégios privados praticam têm a
natureza de atos administrativos, pois conforme já explicitámos são atos que
prosseguem uma missão pública.
A
primeira conclusão a que chegamos então, é que lato senso os atos de avaliação
dos Colégios podem ser assim conduzidos a atos administrativos. Urge
questionar: Como é que o grau de fiscalização que o Estado exerce sobre estas
entidades se coaduna com a sua autonomia? Em termos constitucionais temos as
Universidades que gozam do privilégio do artigo 76º/2 CRP que lhes atribui
elevada autonomia dentro de uma adequada avaliação da qualidade de ensino, e já
neste sentido a autora se pronunciou[iv]
no que se refere aos limites da tutela por parte do Estado. Importa assim
analisar como funciona o instituto da tutela face a estas entidades que não
gozam do privilégio do 76º/2 por um lado, mas que também detêm a sua autonomia
pedagógica dentro de um quadro com respaldo constitucional nos termos dos
artigos 43º/4 e 75º/2. Não nos podemos esquecer que estes Colégios poderão
muitas vezes responder a outro tipo de necessidades que cada vez mais caracteriza
as nossas sociedades. Falamos assim de projetos educativos inovadores,
criativos e que de algum modo devem estar sujeitos a alguma margem de
discricionariedade e autonomia por parte das entidades que os criam, de forma a
prosseguirem melhor os seus objetivos. Como conseguimos então articular esta
autonomia com o grau de tutela a que estas entidades estão sujeitas?
Não
conseguimos acompanhar a posição que a Mma. Juíza do T.A.C. de Lisboa, quando
se declara incompetente para conhecer da matéria, dada a total autonomia que
estas entidades detém por não terem qualquer contrato de concessão com o
Estado. Conforme já explicitámos, a autonomia para a prossecução dos seus
projetos educativos é quanto a nós compatível com um determinado grau de
tutela, tendo em que que nunca podemos perder o vetor inicial: são entidades
que estão a prosseguir de algum modo um fim do Estado e desse modo não podem
não estar sujeitas a nenhum tipo de tutela por parte do Estado.
No
acórdão recorrido é expresso que existe indiscutivelmente uma tutela quer
inspetiva, quer substitutiva, e neste sentido Carla Amado Gomes acompanhando a
decisão final do acórdão apresenta algumas reservas quanto a esta tutela
substitutiva[v].
Não podemos deixar de concordar com a autora, na medida em que é admissível
tutela inspetiva por parte do Estado pois este deverá assegurar que o princípio
da igualdade está a ser cumprido no que se refere aos conteúdos e programas
abordados e ao nível da avaliação dos mesmos. Porém, já não faz sentido
falarmos de uma inquestionável tutela substitutiva sem quaisquer limites,
porque isso parece colidir com a autonomia que estas entidades deverão ver
assegurada, de modo a que o Estado não invada o nível de autonomia pedagógica
destas entidades para que os seus projetos educativos não sejam desvirtuados e
distorcidos.
Acreditamos
que o facto de estarmos perante um ato administrativo é compatível com a
autonomia destes entes privados, na medida em que não nos parece que se tenha
criado um obstáculo político e jurídico ao exercício da autonomia destes
Colégios. Consideramos inclusive, na senda de Vieira de Andrade[vi]
que o Estado quando intervém fá-lo de forma positiva, dando reconhecimento ao
imperativo constitucional de fiscalização do ensino privado. Conforme o autor
caracteriza no seu texto, o Estado deverá proceder à criação de procedimentos
administrativos adequados à criação destes entes, deverá garantir a liberdade
de criação de um projecto educativo, bem como garantir a liberdade de gestão da
escola. Quando falamos do caso sub judice
a qualificação deste ato como um ato administrativo em nada colide nem com a
autonomia da escola na criação do seu projeto educativo ou da sua própria
gestão interna. Estamos sim a tutelar a posição de um particular face a um ato
de outro particular que não pela sua natureza, mas pela função que desempenha
deverá sempre prosseguir uma finalidade pública.
Não
nos esqueçamos que vigora atualmente em Portugal um modelo pluralista de escola
privada autorizada, o que significa que o ensino privado deixou de ser
entendido como supletivo para passar a ser reconhecido por parte do Estado como
o exercício de um direito fundamental. Estamos do lado de Vieira de Andrade,
quando afirma que a prossecução do interesse público poderá também ser
realizada por estes entes coletivos privados, correspondendo aquilo que
anteriormente afirmámos, a par de Paulo Otero, como sendo uma atividade privada
publicamente regulada.
Mário
Aroso de Almeida é um autor que considera que face a esta problemática estamos
igualmente no âmbito da jurisdição administrativa, considerando e aceitando que
o exercício da função administrativa não está reservado apenas às entidades
públicas que integram a administração pública.
A
antiga visão clássica da administração pública em sentido orgânico tem perdido
terreno, e deste modo, no atual Código de Procedimento Administrativo no artigo
2º/1 diz-nos que é irrelevante a natureza orgânica da parte em causa para
aplicação das partes 1, 3 e 4 do código. Existem sim dois critérios materiais
para determinar o âmbito de aplicação: o exercício de poderes públicos ou a
sujeição pelas entidades a normas de direito administrativo.
O
autor considera assim que as escolas privadas oficializadas adotam condutas
reguladas por normas de direito administrativo, não exercendo habitualmente a
função administrativa, podendo assim ficar submetidas à aplicação do CPA pelo
2º/1. Quando estas escolas privadas praticam atos onde conferem títulos e
habilitações com valor oficial estão para Mário Aroso de Almeida a atuar ao
abrigo de normas de direito administrativo, o que consequentemente leva a
considerar que estamos perante atos administrativos. Não poderemos de todo afirmar
que estas entidades exercem poderes públicos no exercício da função
administrativa, porém dada a especificidade dos atos que praticam tudo se passa
como se tal sucedesse.
Do
lado oposto da doutrina encontra-se Pedro Gonçalves[vii]
que na sua tese de doutoramento tratou do tema alusivo às entidades privadas
com poderes públicos. Neste sentido, o autor considera que as escolas privadas
“não exercem funções administrativas, nem se encontram investidas de poderes
públicos” (Gonçalves, P. 2005, pag. 489). Para o autor estamos perante única e
somente o reconhecimento público de um direito da esfera privada, não existindo
qualquer transferência de uma competência da esfera pública.
O
autor Pedro Gonçalves afirma a par de outros autores que o Estado não deixa de ter
responsabilidades em todo o sistema de ensino, que público, quer privado[viii],
porém considera que “as escolas privadas prestam um serviço privado não um
serviço público”, não actuam em colaboração com o Estado, nem constituem uma
espécie de administração indirecta do Estado” (Gonçalves, 2005, p. 497).
Conforme já explicitámos antes, não conseguimos de todo concordar com este
entendimento, até porque considerámos antes que estas entidades pertenciam à
administração indirecta do Estado sob a forma privada.
Pedro
Gonçalves acompanha sobretudo algumas posições da doutrina germânica[ix]
que consideram que a delegação de poderes não existe de facto na maior parte
dos casos, mas a existir tem como finalidade apenas atribuir à escola o direito
público de conferir títulos e graus com um valor oficial, mas não transforma a
escola privada num ente que está a colaborar com o serviço público de educação,
por todas as razões já anteriormente expostas não conseguimos de todo aceitar
esta visão e achamos que a razão está do lado de autores como Carla Amado Gomes
ou Mário Aroso de Almeida. A propósito desta temática o autor cita inclusive o
acórdão que nos propusemos analisar, de forma a reiterar uma vez mais que “as
relações das escolas privadas com os seus professores e alunos, as avaliações e
provas que realizam, os diplomas e certificados que emitem assumem-se, todos e
sem excepção, como actos de direito privado” (Gonçalves, 2005, p. 516),
considerando assim o autor que devem em caso de litígio ser objecto de
regulação pelo direito privado. A acompanhar desta doutrina está também
jurisprudência mais recente do Supremo e da Relação, que considerou competente
os tribunais judiciais para dirimir estes litígios[x].
Assim,
consideramos que estamos perante um ato administrativo nos termos do artigo
148º CPA e conforme Mário Aroso de Almeida menciona[xi]
este artigo abarca uma visão ampla de ato administrativo, não se
circunscrevendo à visão orgânica clássica. Logo, a legalidade destes atos está
compreendida assim na jurisdição administrativa segundo o regime processual da
impugnação de atos administrativos nos termos do artigo 51º/1 CPTA.
Na
segunda parte desta análise cumpre compreender se é ou não possível
suspender-se um ato que recusa alterar uma determinada nota atribuída a um aluno,
ou seja, temos que averiguar se é possível assim suspender o despacho do
Presidente do Conselho Executivo do Colégio.
Poderemos
estar na presença de um ato negativo, na medida em que estamos perante um
indeferimento de um pedido de revisão de uma decisão avaliatória, nas palavras
de Vieira de Andrade[xii]
um ato negativo com efeitos positivos,
na medida em que tem um efeito desbloqueador para a situação jurídica do
particular. O que sucede neste caso é que este efeito desbloqueador
caracterizado por um efeito positivo ocorria através do efeito da decisão
jurisdicional. Aquilo que o encarregado de educação do aluno pretende é uma
nota positiva na frequência para que este consiga aprovação na disciplina de
português A do 11º ano, de modo a que possa iniciar a frequência no 12º ano.
A
suspensão de eficácia de um ato concede uma tutela conservatória mas nunca uma
tutela antecipatória como o douto tribunal decidiu. O que parece evidente é que
o presente tribunal pareceu substituir a medida cautelar que tinha sido
inicialmente requerida. O artigo 120º/4 do CPTA em vigor à data, permitia que
esta substituição fosse possível, mas para isso teria que existir uma audiência
prévia das partes, não nos parece que estamos perante a possibilidade de
invocar esta situação e de qualquer modo não havendo a realização da audiência
prévia o presente tribunal não decidiu bem. A questão que deveremos fazer é se
esta decisão não conduziu de alguma forma a uma solução algo arbitrária, tendo
em conta que não foram respeitados os pressupostos da tutela antecipatória.
Existem dois fundamentos essenciais para a concessão de uma tutela
antecipatória: o periculum in mora e
o fumus boni iuris. O juíz, perante a
prova que lhe é comunicada terá que decidir que medida adotar, o que significa
que para este decrete uma medida antecipatória a prova terá que conter uma
forte sustentação.
Neste
sentido, não nos parece que a prova apresentada ao juíz reunisse tal convicção,
nomeadamente no que se refere à convicção razoável de fumus boni iuris.
O
requerente mais do que demonstrar que haveria um prejuízo irreparável, deveria
ter demonstrado objetivamente o motivo pelo qual a nota tinha sido mal
atribuída. Dada a insindicabilidade da ponderação da nota realizada pela
docente, a juntar à impossibilidade do juíz se sobrepor à administração, de
modo a cumprir a separação de poderes e não estarmos perante um caso de
usurpação de poderes, a única forma que o requerente tinha era demonstrar a
possibilidade de existência de erro grosseiro ou pela violação de regras usadas
no procedimento aplicado pelo colégio, ou até, a possível parcialidade da
conduta da docente. Apesar desta prova poder conduzir a um possível triunfo
processual e uma melhor aplicação do direito, continuamos a considerar difícil
a possibilidade do uso de tutela antecipatória no caso sub judice, tendo em conta que dificilmente o peso destes elementos
seria superior ao de um pedido de tutela conservatória.
Mário
Aroso de Almeida reforça que anteriormente à existência do CPTA era possível impugnar-se
actos de conteúdo negativo, porém hoje em dia tal não é possível, apenas é
possível quanto aos atos de conteúdo positivo. Para solucionarmos esta
situação, em termos contencioso se considerarmos que estamos perante um ato de
conteúdo negativo, teríamos que deduzir um pedido de condenação à prática de um
ato administrativo de modo a satisfazer a pretensão do autor, nos termos do
67º/1/b) CPTA.
Na
prática, nos termos do artigo 51º/4 CPTA o tribunal convida o autor à substituição
da petição inicial quando existe somente um pedido de anulação. Porém quando
existe um pedido de anulação e um pedido de condenação é possível ter-se acesso
a uma decisão de mérito, não fazendo qualquer sentido exigir-se a substituição
da petição inicial.
Contudo,
como em grande parte das regras, é admitido sempre uma excepção e este caso não
é de facto excepção à regra, podem assim existir situações que excepcionalmente
justifiquem uma tutela que possa autorizar a impugnação de atos de indeferimento[xiii].
Esta situação de excecionalidade tem sido amplamente discutida na doutrina
germânica e aceite quando o autor consiga justificar que não pretende obter o
ato ilegalmente recusado, mas somente o reconhecimento judicial de que este ato
de indeferimento foi ilegal e que por isso pretende a sua remoção da ordem
jurídica. Assim, o autor tem que justificar e provar um interesse autónomo na
anulação, afastando assim a regra do 51º/4 CPTA.
Concluímos
assim sumariamente que andou bem o douto tribunal quando se considerou
competente para dirimir um litígio que estaria sobre a jurisdição
administrativa e não judicial. Contudo quando admite a possibilidade de uma
tutela antecipatória consideramos que excedeu as suas competências nesse
sentido.
[i] Mário
Aroso de Almeida, Carla Amado Gomes, Acórdão TCA Sul de 6 de Junho de 2002
[ii] Pedro
Gonçalves, Acórdãos do STJ de 6 de Maio de 2010 e TR Lisboa de 21 de Novembro
de 2014
[iii][iii]
Paulo Otero. O poder de substituição em direito administrativo – enquadramento
dogmático constitucional. Lisboa 1995, pag. 49 e ss.
[iv] Carla
Amado Gomes – Apontamentos sobre o direito ao recurso das decisões de avaliação
de conhecimentos no ensino superior.
[v] Carla
Amado Gomes – Algumas cautelas são excessivas no contencioso administrativo,
pag. 49
[vii] Pedro
Gonçalves. Entidades privadas com poderes públicos. Coimbra. Almedina
[viii] idem
pag. 497 e ss
[ix] BECKER,
“Rechtsfragen”. p. 96 e ss
[x] Acórdão
do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Maio de 2010 e Acórdão do Tribunal da
Relação de Lisboa de 21 de Novembro de 2014.
[xii] Vieira
de Andrade - A justiça administrativa 3ª edição Coimbra, 2002
[xiii] Mário
Aroso de Almeida - Manual de processo administrativo, pag. 286 e ss
Bibliografia
Almeida, M. A. (2016). Teoria Geral do Direito Administrativo.
Lisboa: Almedina.
Almeida, M. A. (2017). Manual de Processo Administrativo.
Lisboa: Almedina.
Andrade, V. d. (2002). A justiça administrativa. 3ª Edição
Coimbra: Almedina
Andrade, V. d. (2006). O Papel do Ensino Privado na actual
Constituição Portuguesa. Em Temas de Direito da Educação (pp. 13-24).
Coimbra: Almedina.
Estorninho, M. J. (31-36 de 2002). A Reforma de 2002 e o
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pp. 3-8.
Gomes, C. A. (2º semestre de 1999). Apontamentos sobre o
direito ao recurso das decisões de avaliação de conhecimentos no ensino
superior. Revista da Associação Portuguesa de Direito da Educação, pp.
51-62.
Gomes, C. A. (31-36 de 2002). Algumas cautelas são
excessivas no contencioso administrativo. Cadernos de Justiça
Administrativa, pp. 40-55.
Gonçalves, P. (2005). Entidades Privadas com Poderes
Públicos. Coimbra: Almedina.
Otero, P. (1995). O Poder de Substituição em Direito
Administrativo. Lisboa: Almedina.
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