Acórdão- 02927/18.4BEBRG-S1: O efeito suspensivo automático dos contratos adjudicados por entidades da administração pública:

Bernardo Freitas nº de aluno: 56732

A decisão do tribunal central administrativo do Norte pronuncia-se sobre um pedido de recurso formulado, por uma sociedade comercial, contra a decisão inicial do tribunal fiscal e administrativo de Braga de não proceder ao levantamento dos efeitos suspensivos do contrato  adjudicado para a  prestação de serviços de segurança e de vigilância destinados as instalações de um município[1].

O texto do acórdão obriga a ter em conta matérias do contencioso administrativo e tributário, relacionadas com o contencioso pré contratual e com a temática da suspensão automática dos efeitos dos contratos adjudicados por entidades da administração pública. São estas as questões, portanto, a ter em conta na análise da decisão.

O legislador, através do d.l nº214-G/2015 de 2 de outubro, introduziu uma revisão do regime do contencioso administrativo, com particular destaque para as acções de contencioso pré-contratual. Por sua vez, o d.l nº 111-B/2017, de 31 de Agosto introduziu um conjunto de alterações que reforçaram a lógica de mudança no regime do contencioso administrativo.

As revisões do regime de contencioso administrativo existente, permitiram incluir no âmbito objetivo do contencioso pré-contratual os litígios resultantes de contratos de concessão de serviços públicos. Ainda não existe, no entanto, uma consagração de uma competência dos tribunais administrativos e tributários que coincida totalmente com o âmbito de aplicação do CCP[2]. Não obstante, não existem dúvidas de que o tribunal administrativo e tributário estaria apto a julgar um caso com um contrato semelhante ao descrito no acórdão.

Uma das grandes inovações do contencioso pré-contratual, encontra-se na introdução de um efeito de suspensão automático do contrato que deveria ser celebrado após a fase pré-contratual, nas situações em que o processo tenha por objeto a impugnação de um ato de adjudicação[3]. Esta disposição encontra-se no 103º-A e foi transposta por exigência do direito da união Europeia a partir da directiva 2007/66/CE que introduziu pela primeira vez uma clausula de “stand still”. O efeito suspensivo, por operar automaticamente, não precisa de ser invocado na petição inicial.

O direito da união europeia também procurou proteger a situação daqueles a quem sejam adjudicados contratos com a administração pública ao impor por via das directivas 2004/17 e 2204/18 a transposição para a ordem jurídica interna de cada um dos estados membros disposições que garantam à parte a quem foi adjudicado o contrato a faculdade de vir a exigir a sua celebração[4]. A transposição do conteúdo de cada uma destas directivas deu origem às disposições do 104 nº1 e 105 nº 4 do CCP. Desta forma procura-se um equilíbrio entre os interesses das várias partes envolvidas no procedimento de adjudicação de contratos com entidades da administração.

 A introdução do regime imposto pela cláusula de “stand still”, determina que não haja lugar a uma tutela cautelar autónoma por passar a ser tida por desnecessária.

Uma vez que o reconhecimento da possibilidade de suspensão automática dos efeitos de um contrato que tenha sido adjudicado resulta da transposição de uma directiva da União Europeia, a sua estatuição, remete necessariamente para a existência de um processo de europeização do contencioso administrativo que ocorreu paralelamente ao processo de constitucionalização deste mesmo contencioso. A mera existência de um contencioso pré-contratual resulta de uma imposição feita pela União Europeia aos seus estados-membros[5].

Na cronologia formulada pelo Professor Vasco Pereira da Silva, relativamente à evolução do contencioso administrativo, a europeização surge numa fase denominada de: crisma ou fase jurisdicional de reforço do contencioso- tendo surgido a partir dos anos 90.

A europeização do contencioso administrativo tem levado a uma perda da conexão estritamente ligada ao estado, que esta disciplina do direito antes tinha, verificando-se um abandonar de uma tradição que poderia ser denominada de estadocêntrica. Existem dois factores que justificam a crescente europeização do contencioso: a primeira está relacionada com a própria organização da administração dos estados-membros e com a organização da administração da própria União europeia. Para além disso, a europeização, está dependente da forma como o direito da união europeia se vê realizado pela legislação do direito administrativo nacional e pela sua aplicação

Relativamente à influência das mudanças verificadas na organização administrativa, têm-se testemunhado uma quebra da unidade do poder executivo a nível das ordens jurídicas nacionais que, por sua vez, tem permitido uma multiplicidade dos fenómenos jurídico administrativos com pólos extra estaduais, seja, na actividade da administração própria da União Europeia, ou na organização administrativa de outras pessoas colectivas internacionais. Por outro lado, a própria organização administrativa da União Europeia tem vindo a crescer e a diversificar-se expandido dessa forma a sua complexidade e passando a carecer de um conjunto de normas de direito administrativo que possam ser-lhe aplicadas.

Em segundo lugar, importa sublinhar que o direito europeu só pode ser concretizado pela sua aplicação pelos tribunais e juízes de cada um dos estados-membros. As directivas que impõem a sua transposição para o ordenamento jurídico nacional, assim como os regulamentos que são aprovados, dependem da sua aplicação pelos estados-membros. O caso decidido em tribunal, que se procura analisar, ao implicar a aplicação do regime de institutos jurídicos que só existem na ordem jurídica portuguesa, por influência do direito da união europeia, pode ser considerado como um exemplo da europeização do contencioso administrativo Português.

A duração do efeito suspensivo e o prazo para a apresentação de um pedido para o seu levantamento são ambos estabelecidos por construção doutrinária. No respeitante à duração do efeito suspensivo, sendo o objectivo desta disposição o de evitar uma celebração do contrato durante um período, suficientemente longo para existir uma decisão do tribunal, considera-se que este efeito se deve manter enquanto a instância estiver na pendência do tribunal. No respeitante ao prazo para a formulação de um pedido de levantamento do efeito suspensivo, tomando a posição de que é imperioso existir um prazo, nesta matéria, poderia defender-se a aplicação do disposto no 102 nº3 c) do código do processo nos tribunais administrativos, relativo à tramitação no processo nas situações em que haja prova requerida ou produzida com a contestação. Resultaria daqui um prazo de 5 dias para a outra parte no processo pedir o levantamento do efeito suspensivo. O sector da doutrina que contesta esta primeira posição entende que não tendo o legislador fixado qualquer prazo específico deve entender-se que não existe um limite de tempo para a possibilidade de pedir o levantamento do efeito suspensivo[6].

 Os critérios que permitem o levantamento da suspensão dos efeitos do contrato que ficou adjudicado são estabelecidos no 103-A nº 2 e 4 e também no 120 nº2. Resulta daqui que quando a manutenção do efeito de suspensão seja comprovadamente prejudicial ao interesse público ou quando os danos advindos para terceiros e para o interesse público se revelem desproporcionalmente afectados pela protecção que se procura assegurar através do recurso à suspensão será permitida o seu levantamento. Não basta a existência de uma mera prejudicial idade para outros interesses que possam estar envolvidos, uma vez, que o 103 A nº 4 faz referência a um dano “gravemente prejudicial” e a consequências “claramente desproporcionais”. O tribunal por esta razão estava correto na sua argumentação. A vinculação ao elemento literal da disposição obriga, portanto, a que não exista uma avaliação que procure proteger excessivamente o interesse de terceiros ou o interesse público face ao interesse da parte que intentou a acção em tribunal. Por outro lado, a necessidade imposta á entidade demandada e aos cointeressados de demonstrar uma lesão grave de interesses opostos aos interesses do autor da acção leva a que a cláusula de “stand still” seja muito mais favorável á protecção de interesses do autor do pedido[7].

Ainda relativamente às divergências doutrinárias motivadas pela suspensão dos efeitos do contrato adjudicado, existem dúvidas sobre se a decisão do juiz pode ser outra que não a do levantamento ou manutenção da suspensão dos efeitos. As dúvidas justificam-se por não existir no 103-A nº 4 uma disposição semelhante á estatuída no artigo 120 relativo á adopção por parte do juiz de outras providências que não a suspensão dos efeitos de determinada situação jurídica. A posição que afirma que existe um poder do juiz de impor outras providências baseia-se em dois argumentos. O primeiro argumento apela à teleologia da norma jurídica e o segundo apela á necessidade de interpretar esta mesma norma jurídica apelando ao elemento sistemático.

Relativamente ao primeiro argumento, considera-se que, estando, a intervenção do juiz através da ponderação dos interesses que se encontram em presença sempre renegada para um plano secundário e ulterior da acção judicial a forma como o decisor se vê limitado na verificação da existência de pressupostos que justifiquem uma protecção aos interesses do autor da acção, justifica que de forma a garantir uma maior participação do juiz no resolver da acção deve ser-lhe reconhecido a hipótese de tomar outras providencias que não apenas as impostas pelo binómio de manutenção ou não manutenção dos efeitos da suspensão.

Para além disso alguma doutrina considera que deve ser feita uma leitura do 103-A em paralelo com o disposto no 120 co ccp de forma a garantir uma coerência sistemática do ordenamento. Assim o juiz do caso poderia ter decido pelo estabelecer de novas providências.

A última contenda doutrinária a propósito da suspensão do contrato diz respeito ao regime aplicado quanto ao efeito do recurso no caso do agente demandado na ação pretender reagir a uma situação na qual não exista um levantamento da suspensão dos efeitos do facto jurídico ou na situação oposta de o autor da acção querer reagir contra o levantamento. Uma primeira corrente doutrinária entende que estando em causa uma decisão incidental deve aplicar-se o regime do recurso previsto no nº1 do 143 do CPTA. Outra doutrina defende a aplicação do 112 nº2 do CPTA. Encontra-se jurisprudência em ambos os sentidos mas neste caso o tribunal superior aplicou o regime do 143 do CPTA.[8]
Na conclusão da análise do caso e do regime aplicável na suspensão dos efeitos dos contratos adjudicados, importa, sublinhar as críticas feitas pela doutrina à falta de um mecanismo de “garantia da garantia”[9]. Isto é, não existe nenhuma norma jurídica especificamente estatuída para lidar com a eventualidade de não cumprimento da suspensão do contrato da entidade demandada. Ao mesmo tempo que a falta de uma norma para lidar com o não cumprimento da suspensão do contrato permite que o regime se torne ineficaz na salvaguarda dos seus propósitos, a decisão de transpor a diretiva através de uma norma que simplesmente suspende o efeito dos contratos torna-a demasiado rígida e estrita nos moldes que confere aos instrumentos utilizados para garantir que não existe um comportamento lesivo do autor da acção. Tanto Rodrigo Esteves de Oliveira como Mário Aroso de Almeida entendem que o legislador se deveria ter limitado a impedir a celebração do contrato. Assim seria possível avançar com procedimentos pós adjudicatários.[10] Por tudo isto, a decisão deve ser considerada a mais correcta por ter agido de acordo com o regime previsto.

---

[1]  O acordão pode ser consultado em: http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/b49669aa1623c9aa8025842c003a8954?OpenDocument

[2] Caldeira, Marco, o novo contencioso pré-contratual (tópicos desenvolvidos para uma intervenção pp.11 a 13

[3]  Carvalho, Ana Celeste, Aspetos Processuais da ação de contencioso pré-contratual e dos seus incidentes à luz do CPTA e do CCp revistos, revista de direito administrativo nº 1.

[4]  Caldeira, Marco, Adjudicação e exigibilidade judicial da celebração de contrato administrativo no Código de Contratos Públicos pp. 697 a 698.

[5] No respeitante à exposição do processo de europeização do contencioso administrativo foram utilizados os apontamentos relativos ao ensino oral da disciplina, tanto nas aulas teóricas como nas aulas práticas.

[6]  Carvalho, Ana Celeste, Aspetos Processuais da ação de contencioso pré-contratual e dos seus incidentes à luz do CPTA e do CCp revistos, revista de direito administrativo nº 1.

[7] Carvalho, Ana Celeste, Aspetos Processuais da ação de contencioso pré-contratual e dos seus incidentes à luz do CPTA e do CCp revistos, revista de direito administrativo nº 1.

[8]  Carvalho, Ana Celeste, Aspetos Processuais da ação de contencioso pré-contratual e dos seus incidentes à luz do CPTA e do CCp revistos, revista de direito administrativo nº 1, p.46.

[9] Caldeira, Marco, o novo contencioso pré-contratual (tópicos desenvolvidos para uma intervenção) p.39

[10] Caldeira, Marco,  o novo contencioso pré-contratual (tópicos desenvolvidos para uma intervenção) p. 40