Os processos cautelares no contencioso administrativo. Uma análise quanto à sua evolução
I. A situação anterior a 2002
Antes da reforma, as matérias respeitantes aos processos cautelares encontravam-se num cenário bastante perturbador. Por um lado, a sua utilização destinava-se na grande generalidade das vezes à suspensão da eficácia do ato e o contencioso “apenas tinha palco para atuar” no domínio do recurso contencioso de anulação. Os meios cautelares eram todos englobados numa categoria genérica denominada de meios processuais acessórios, sendo que esta categoria albergava figuras que não pertenciam efetivamente ao grupo dos processos cautelares. Os meios cautelares apenas valiam quando estavam em causa atos administrativos que produzissem efeitos positivos pelo que ficavam excluídos os atos de efeito negativo. Quando analisamos a questão tendo em conta o conteúdo, os meios cautelares apenas admitiam as providências conservatórias, logo ficavam excluídas as providências antecipatórias. Os requisitos na altura, eram dois: Por um lado a exigibilidade de haver um dano irreparável em decorrência do ato praticado e por outro, não haver um prejuízo grave para o interesse público com o decretamento da providência. Quando fazemos uma comparação com a atualidade, chegamos à conclusão de que havia uma desconsideração pelo critério do fumus bonis iurise pela possível (im)procedência do pedido. Contudo a partir, da revisão constitucional de 1997 a CRP passou a consagrar de forma expressa a proteção cautelar dos particulares enquanto uma dimensão do princípio da tutela judicial efetiva sendo que tal influenciou a jurisprudência portuguesa.(1). Apesar da revisão constitucional ter sido benéfica, não era suficiente para colmatar as falhas e insuficiências sistemáticas pelo que a reforma era totalmente desejável.(2)
II. A função que os processos cautelares desempenham
O regime aplicável aos processos cautelares está consagrado e regulado no CPTA, mais precisamente, nos artigos 112.º a 134º. Nas palavras do professor Mário Aroso de Almeida, um processo cautelar surge quando o autor, confrontado com um “processo declarativo já intentado ou ainda a intentar, pede ao tribunal a adoção de uma ou mais providências, destinadas a impedir que durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão”(3) que o autor pretende obter com o processo principal. Do artigo 112/1.º CPTA conseguimos retirar dois dados relevantes quanto às providencias cautelares, primeiramente, estas visam salvaguardar a “utilidade da sentença” e surgem como um incidente decorrente do processo declarativo pelo que para serem chamadas à colação, elas estão totalmente dependentes da existência prévia deste primeiro momento processual, pelo que não revestem qualquer qualidade de autonomia. Os processos cautelares vêm concretizar, em grande parte o princípio constitucional respeitante à tutela jurisdicional efetiva que seja retira dos artigos 20.º e 268/4.º ambos da CRP.(4)
O processo cautelar e as providências cautelares apresentam alguns traços como: a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade que merecem ser explorados pelo facto de serem relevantes e porque estão consagrados no regime do CPTA.
III. Os traços característicos do processo cautelar
IV. A instrumentalidade
Como já foi supramencionado, o processo cautelar não é autónomo e a sua subsistência depende da relação que estabelece com o processo principal. Conseguimos extrair esta relação marcada pela dependência através do que consagra o art.º 113.º/1CPTA, nomeadamente, ao atentarmos na expressão “O processo cautelar depende
da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito”. Há ainda uma relação de prejudicialidade entre o processo principal e o cautelar se atendermos à questão da legitimidade. A priori, apenas terá legitimidade para levar ao aparecimento de um processo cautelar, aquele que tiver também legitimidade para desencadear inicialmente o processo principal.
Tudo o que porventura venha afetar o processo principal, irá consequentemente afetar o processo cautelar, nas palavras de Miguel Prata Roque, “As providências cautelares administrativas visarão apenas assegurar a efetividade da ação administrativa principal, impedindo que a tutela dos direitos dos administrados venha a ser uma tutela meramente platónica.”(5). Este mesmo autor dá um exemplo(6) muito interessante para espelhar a relação de instrumentalidade que marca o processo principal e o processo cautelar. Esta característica das providencias cautelares surge de forma completamente evidente quando surge a problemática da caducidade. A caducidade ocorre em 3 situações distintas:(I) Quando há uma inércia superior a três meses por parte do requerente quanto ao uso do meio principal adequado;(II) Quando o processo principal está parado há mais de três meses por responsabilidade/negligência imputável ao requerente;(III) Quando é proferida uma decisão desfavorável face às pretensões invocadas pelo requerente; (art.º 123.º/1, alíneas b) e e) CPTA).A jurisprudência, quanto aos casos em que há um prazo para ocorrer a propositura da ação principal e este não foi observado, tem entendido que o processo cautelar será tido como extinto nos termos dos arts. º 113/1.º e 114/1.º a), ambos do CPTA.
V. A provisoriedade
Nas palavras de Mário Aroso Almeida podemos dizer que a tutela cautelar tem este traço porque está sempre em causa a “possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adotar ou recusar a adoção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstancias inicialmente existentes (artigo 124.º/1), designadamente por ter sido proferida, no processo principal, decisão de improcedência de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo (artigo 124.º/3)”.(7)
O regime que consta no artigo 124.º/3CPTA e a possibilidade de manusear as circunstâncias nele previstas de forma tão natural, está muito ligada com o artigo 120.º/1CPTA e com a exigência de haver a aparência forte de bom direito enquanto critério para se proceder ou não à concessão de uma providência cautelar. Enquanto meio acessório não cabe à providencia cautelar, tomar o lugar da sentença que o tribunal tem de proferir no âmbito do processo principal.(8)
VI. A sumariedade
É o traço da sumariedade que justifica a obrigação do requerente oferecer na petição, a prova sumária dos fundamentos do pedido, a isto está associado o interesse em agir nos termos do artigo 114.º/3 g) CPTA a par da presunção da veracidade dos factos por ele invocados conforme resulta do artigo 118.º/2CPTA. Esta característica das providências cautelares verificou um reforço em 2015, tal como salienta o professor José Carlos vieira de Andrade devido à “inclusão de vários preceitos que visam agilizar e evitar a descaracterização do processo cautelar”(9)
Resulta do artigo 118.º e dos seus números 3 a 6 a introdução das principais limitações, desde logo releva salientar, a inadmissibilidade da prova pericial, a inadmissibilidade do requerente apresentar mais do que cinco testemunhas e o juiz tem a possibilidade de recusar meios de prova que entenda que tenham caráter dilatório. Esta possibilidade é compreensível na medida em que a tutela cautelar só irá ter utilidade e ser efetiva quanto a evitar a ocorrência de um dano irreversível na esfera do requerente se o tribunal conseguir decretar a providencia cautelar em tempo útil. Releva dizer que o tribunal não deve analisar a questão colocada de forma completamente aprofundada devido à necessidade de não prolongar o lapso temporal quanto a decidir se se deve decretar ou não a providência cautelar e ainda para evitar que a aplicação do artigo 121.ºCPTA se torne banal no nosso sistema quando a sua aplicação é meramente residual.
VII. Espécies de providências cautelares
Existem múltiplas pretensões subjacentes à propositura de uma ação e que podem ser tidas como o objeto do processo declarativo. Surge neste sentido o artigo 112.ºCPTA ao consagrar uma cláusula aberta com o objetivo de observar o princípio constitucional respeitante à tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 268.º/4CRP. Resulta do artigo 112.º/2 CPTA a permissão, mediante a exposição de um elenco exemplificativo, quanto à adoção de providências típicas, consagradas no CPC ainda que com as alterações necessárias.
Antes da reforma de 2015, o CPTA considerava como relevantes os critérios que constavam no artigo 120/1CPTA para proceder à distinção entre providências conservatórias e providências antecipatórias. Após a reforma o regime foi alterado e a decisão quanto à concessão (ou não) de providências cautelares passa a pertencer a um regime unitário sendo que a classificação da providência em questão passa a ser indiferente. Ainda assim no plano funcional esta distinção classificatória tem interesse, tal como nos dá a conhecer Mário Aroso de Almeida, “a tutela cautelar das situações jurídicas finais estáticas ou opositivas(10)passa pela adoção de providências conservatórias; e a tutela cautelar das situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas(11)passa pela adoção de providências antecipatórias”.(12)
VIII. Os regimes dos artigos 131.º e 128.º CPTA
O instituto que consta no artigo 131.ºCPTA é utilizado para situações excecionais urgentes que justificam que o tribunal proceda ao decretamento provisório da providência.
O artigo 131/1CPTA veio esclarecer que quando o requerente peça a providência ao abrigo do artigo 114.ºCPTA, mas não realize um pedido autónomo, o tribunal pode proceder a um decretamento oficioso se as circunstâncias se demonstrarem gravosas. Após a revisão, este preceito passou a albergar dois incidentes autónomos, a saber: o incidente do decretamento provisório (artigo 131/3CPTA) e o incidente de levantamento ou alteração da providência provisoriamente decretada. No artigo 128.ºCPTA temos consagrada a proibição de executar o ato administrativo e ao contrário do que foi anteriormente exposto relativamente às muitas mutações que o artigo 131.ºCPTA sofreu, este preceito manteve-se igual,(14)sendo que esta inércia por parte do legislador é muita mal vista pela grande parte da doutrina atendendo a que houve a possibilidade de colmatar as falhas do preceito e nada foi feito, a titulo exemplificativo surge a questão da aplicabilidade deste regime aos contrainteressados que vão beneficiar dos efeitos de atos favoráveis cuja suspensão tenha sido requerida no processo cautelar.
O artigo 128.º e 131.º são antagónicos (exceto no que diz respeito ao periculum in mora) entre si e sumariamente releva atender às diferenças que os separam. A principal forma para a sua distinção passa por observar a sua abrangência e o seu automatismo. O artigo 128.º tem capacidade para albergar um maior número de situações, sendo que algumas delas são rejeitadas pela previsão do artigo 131.ºCPTA.
IX. Critérios de atribuição das providencias cautelares
X. Critério do Periculum in mora
X. Critério do Periculum in mora
Tal como acontece em processo civil, também no processo administrativo têm de estar verificados certos requisitos, para se atribuir uma providência cautelar ao requerente. Surgem de forma homogeneizada (em consequência da reforma de 2015) no artigo 120.º/1 e 2 CPTA os requisitos gerais que são exigíveis. O requisito mais importante é o periculum in mora(15)e diz-nos o artigo 120/1CPTA que se trata do “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. Apesar do requisito ser igualmente exigido no processo civil e no processo administrativo, há diferenças na redação do artigo 362/1CPC e no artigo 120/1CPTA.(16)
O fundado receio que consta do artigo 120.ºCPTA tem de ser interpretado com base num juízo de probabilidade e não de certeza porque a ocorrência de um dano irreversível ou a produção de prejuízos de difícil reparação, são fenómenos que têm de ser avaliados no caso concreto porque as circunstâncias de cada situação são diferentes e consequentemente merecerem um tratamento diferente, isto é, adequado a dar uma resposta efetiva aos problemas que são levantados. A nossa jurisprudência tem apresentado uma posição muito intransigente quanto à concretização dos prejuízos que o requerente pode vir a sofrer, justamente porque os prejuízos não existem enquanto factos concretos concretizados, mas apenas existem num plano assente num juízo de probabilidade. Releva dizer que quando falamos do direito processual administrativo europeu, os requisitos para que seja possível decretar uma providencia cautelar são mais exigentes na medida em para além de se exigir a observância do periculum in mora e do fumus boni iuris, se exige que tenha sido colocada uma questão prejudicial ao TJUE.(17)
XI. Critério da aparência do bom direito
Este critério visa por um lado avaliar a probabilidade da pretensão invocada pelo requerente obter sucesso no processo declarativo e por outro, auxilia o tribunal no que diz respeito à observação das condutas e comportamentos adotados pelo requerente no âmbito judicial e extrajudicial. Com a revisão de 2015, o legislador consagrou um regime homogéneo e deixou de considerar este critério em função de se estar perante uma providência conservatória ou antecipatória. Com isto, foi introduzida na realidade do processo administrativo, a obrigatoriedade de as providências cautelares serem submetidas ao critério do fumus boni iuris, uma figura tipicamente oriunda do processo civil e que tem inclusivamente consagração no artigo 368.º/1 CPC.
XII. Critério da ponderação de interesses
Para além de se exigir a verificação dos critérios do periculum in morae do fumus boni iuris(artigo 120/1CPTA), tal como nos dá a conhecer Mário Aroso de Almeida, o artigo 120/2CPTA“introduz, um critério adicional de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses públicos e privados, que no caso concreto se perfilem sejam eles do requerente , da entidade demandada ou de eventuais contrainteressados, com o que abandona a tradição anterior que preconizava a ponderação, em separado e em valor absoluto, dos riscos para o interesse público”.(18)
XIII. Menção aos regimes especiais de atribuição de providencias cautelares
Com a revisão de 2015 foi eliminada a previsão especial que constava do artigo 120/1 a) CPTA e que se referia à atribuição de providências cautelares. Atualmente os regimes especiais de atribuição de providências cautelares constam dos artigos 120/6.º (Suspensão do pagamento da quantia certa), 129.º (Suspensão da eficácia de atos já executados), 130.º (Suspensão da eficácia de normas regulamentares), 132.º (Providências relativas a procedimentos de formação de contratos) e 133.º (Providências em situações de grave carência económica), todos do CPTA.
XIV. Considerações finais
Atendendo a tudo o que foi exposto, posso concluir que há uma maior interpenetração do direito processual civil no domínio do processo administrativo. A revisão de 2015 trouxe importantes alterações ao regime que regula as providências cautelares e teve um importante papel quanto a consagrar de forma expressa a proteção cautelar dos particulares enquanto uma dimensão do princípio da tutela judicial efetiva, princípio este que se encontra constitucionalmente consagrado e que tem, portanto, um enorme relevo.
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Notas de rodapé
(1)“Chegou-se mesmo em certos casos, a aplicar as providências cautelares não especificadas do Código de Processo Civil, ou a reconhecer a sua aplicabilidade, com base no princípio constitucional da tutela judicial efetiva. Tudo isto significou algum benefício, mas as soluções sem lei ou fora da lei eram pontuais, incertas e sistemicamente insuficientes, impunha-se uma alteração legislativa”Cfr. Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa lições, Almedina, 15ed,2016, pp.313
(2)“Encontram-se, a nosso ver, duas razões principais subjacentes aos níveis de interpenetração entre direito processual civil e direito processual administrativo no sistema de contencioso administrativo saído da reforma de 2002/2003. A primeira dessas razões tem a ver com o diferente grau de adequação do processo civil para o efeito do exercício de jurisdição sobre distintos tipos de relações jurídicas administrativas(...) A segunda razão(...) prende-se com o carater mais ramificado e pormenorizado da disciplina do processo civil em face do carater tradicionalmentemuito mais sintético dos diplomas do processo administrativo”Cfr. Correia, Sérvulo,Direito do Contencioso Administrativo I, Lex Lisboa, 2005, pp. 749
(3)Cfr.Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina 3ed, 2019, pp.423
(4)“Quanto ao contencioso administrativo em particular, existem duas disposições destinadas a garantir a tutela jurisdicional. Assim o nº4 do art. 268.º garante a existência de meios processuais para o reconhecimento de direitos ou interesses, impugnação de atos administrativos, determinação da prática de atos devidos e a existência das medidas cautelares adequadas.” Cfr.Tiago Da Silveira, João, Perspetivas Constitucionais, nos 20 anos da Constituição de 1976, separata do volume III, Coimbra Editora, 1998, pp. 402
Neste mesmo sentido, “De facto, o art. 268.º, n.º4 da CRP, na redação resultante da revisão constitucional de 1997, viera esclarecer, para quem tivesse dúvidas que a garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva inclui, necessariamente, o direito dos administrados à adoção das providencias cautelares adequadas a evitarem factos consumados ou situações irreversíveis que ponham em causa a utilidade das sentenças” Cfr.Dos Santos Serra, Manuel Fernando, Breve Apontamento sobre as providencias cautelares no novo contencioso administrativo, separata de estudos jurídicos e económicos em homenagem ao professor Doutor António de Sousa Franco,Coimbra Editora, 2006, pp.977
(5)Cfr.Pereira da Silva, Vasco / Prata Roque, Miguel, Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, estudos sobre a reforma do processo administrativo, pp.550
(6)“Imagine-se que um doente cardíaco é transportado por uma ambulância para um banco de urgência de um hospital, após um grave acidente cardiovascular. Os paramédicos encarregues dos primeiros cuidados médicos sabem que o doente cardíaco não resistirá até chegar ao banco de operações do hospital. Porém, sabem igualmente que, caso realizem a intervenção cirúrgica na ambulância, o doente provavelmente falecerá. Perante este dilema, os paramédicos optam por ligar o doente cardíaco a um aparelho de ventilação até que este possa ser assistido por cirurgiões cardiovasculares. Assim sucede igualmente com a tutela cautelar (...) Assim como o paramédico nunca tem certeza se a intervenção cirúrgica será apta a salva a vida do doente cardíaco, também o juiz cautelar não deverá limitar a concessão da providência cautelar administrativa às situações em que esteja fortemente convicto de que a ação principal virá a ser procedente”, cfr.Pereira da Silva, Vasco / Prata Roque, Miguel, Idem, pp.550-551
(7)“Uma regulação provisoria de interesses, de modo a que um outro aspeto marcante das providências respetivas é o carater da provisoriedade e de temporalidade, quer da duração da decisão, quer do seu conteúdo, que se manifesta em diversos planos. Desde logo, a decisão cautelar, mesmo que seja antecipatória, sempre será pela sua função, provisória relativamente à decisão principal, na medida em que não a pode substituir e em que caduca necessariamente com a execução desta”. Cfr.Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa lições, Almedina, 15ed,2016, pp.326
(8)“O que a providencia cautelar não pode fazer é antecipar a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a titulo definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam a sua manutenção. ” cfr.Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina 3ed, 2019, pp.425
(9)cfr.Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa lições, Almedina, 15ed,2016, Pp.330
(10)“O primeiro dos domínios enunciados corresponde a situações em que o interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele seja prejudicado por medidas que venham a ser adotadas”. cfr.Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina 3ed, 2019, pp.431
(11)“O segundo dos domínios enunciados envolve as situações em que o interessado pretende obter uma prestação, a adoção de medidas, que podem envolver ou não a prática de atos administrativos. Neste tipo de situações em que, no processo declarativo, o interessado aspira à obtenção de um efeito favorável, a tutela cautelar concretiza-se na intimação à adoção de medidas necessárias para minorar as consequências do retardamento da decisão sobre o mérito da causa”, cfr.Idem, pp.432
(12)cfr.Aroso de Almeida, Mário, Idem, pp.431
(13)“Antes da revisão de 2015 (...) A formulação utilizada favorecia uma interpretação restritiva do preceito, no sentido de que só seriam de considerar como de “especial urgência” situações de gravidade análoga às de risco da lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias, que nele eram indicadas em primeiro lugar.”cfr.Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina 3ed, 2019, pp.437
(14)“Aparentemente, nem o governo quis abdicar do poder de emitir a resolução fundamentada que o artigo confere às autoridades administrativas, nem os juízes administrativos quiseram assumir a responsabilidade que para eles resultaria de solução diversa.”cfr.Idem,pp.443
(15)“É inegável a nosso ver, que o periculum in mora está subjacente ao juízo de ponderação de interesses em virtude de mais do que simples requisito, constituir a própria essência do instituto da tutela cautelar, instituto que visa afastar um perigo especifico: o dano marginal que o decurso do tempo pode causar no direito da parte que tem razão”. Cfr. Gouveia Martins, Ana,Cadernos de Justiça Administrativa, Nº85 Janeiro/Fevereiro 2011, pp.4
(16)“Note-se que a redação do nº1 do artigo 120 é diferente daquela que para a atribuição de providencias cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 362º, nº1 do CPC que é mais exigente (...) assume-se pois ai, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em processo administrativo”cfr.Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina 3ed, 2019, pp.458
(17)“Acresce que, atenta a sua especificidade, o Direito Processual Administrativo Europeu exige ainda um requisito adicional: a colocação prévia ou simultânea da competente questão prejudicial ao TJUE” - Prata Roque, Miguel, Providencias cautelares administrativas. O juiz nacional enquanto interprete do direito processual administrativo europeu, Revista do Ministério Público I27, 2011, pp. 16
(18)Cfr. Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina 3ed, 2019, pp.461
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Bibliografia
- Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, Almedina 3ed, 2019
- Correia, Sérvulo,Direito do Contencioso Administrativo I, Lex Lisboa, 2005
- Pereira da Silva, Vasco / Prata Roque, Miguel, Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, estudos sobre a reforma do processo administrativo
- Prata Roque, Miguel,Providências cautelares administrativas. O juiz nacional enquanto interprete do direito processual administrativo europeu, Revista do Ministério Público I27, 2011
- Tiago Da Silveira, João, Perspetivas Constitucionais, nos 20 anos da Constituição de 1976, separata do volume III, Coimbra Editora, 1998,
- Dos Santos Serra, Manuel Fernando,Breve Apontamento sobre as providencias cautelares no novo contencioso administrativo, separata de estudos jurídicos e económicos em homenagem ao professor doutor António de Sousa Franco, Coimbra Editora, 2006,
- Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa lições, Almedina, 15ed,2016
- Gouveia Martins, Ana,Cadernos de Justiça Administrativa, Nº85 Janeiro/Fevereiro 2011
Autora: Ana Corte Real, aluna nº 56945, Subturma 10, 4ºA
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