OS PROCESSOS URGENTES

Mariana Bernardo Catalino (24895)

O CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL

Considerando as diversas alterações ao CPTA, através do DL nº 214-G/2015, de 2 de Outubro e da Lei nº 118/2019, de 17 de Setembro, irei analisar o regime do contencioso pré-contratual.

Começando pelas pretensões, o contencioso pré-contratual assentava na impugnação de actos administrativos, sendo que com as alterações ao DL nº 214-G/015 se dispõe expressamente que o meio processual comporta tanto acções de impugnação como as acções de condenação à prática de actos administrativos.

A cumulação de pedidos, nos termos do nº3 do artigo 4º, do CPTA, é admitida mesmo quando um dos pedidos corresponde a uma das formas da acção administrativa urgente.

Atentando ao âmbito, a que se refere o artigo 100º, no seu número 1, do CPTA, o regime do contencioso pré-contratual urgente compreende actualmente, acções que incidam sobre actos relativos à formação de contratos de concessão de serviços públicos. Neste sentido, a Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, encontra aplicabilidade, nos termos do artigo 1º, nº1, aos contratos a que se refere a Directiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Março de 2014 e às concessões adjudicadas por entidades adjudicantes, presentes na Directiva 2014/23/UE.

Não são, portanto, admissíveis os processos judiciais que compreendam actos relativos à formação de contratos não abrangidos no artigo 100º, nº 1, do CPTA. É neste âmbito que Pedro Melo e Maria Ataíde Cordeiro questionam o regime aplicável no caso em que se trate de um processo relativo à formação de contrato misto, havendo uma divergência doutrinária neste âmbito: há quem defenda aplicabilidade do “regime da componente mais relevante, nomeadamente do ponto de vista económico e financeiro”, e quem defenda que “existindo prestações contratuais enquadráveis nos contratos previstos no art. 100º, nº 1, do CPTA, deve observar-se o regime do contencioso pré-contratual”[1] No entanto, a posição deste autores vai no sentido de aplicar o regime pré-contratual urgente, justificando-o por “elementares razões de prudência”.

Em questões de prazo e de legitimidade, não se verificam alterações, pelo que se mantém o prazo de um mês, que se aplica tanto às acções de impugnação como às de condenação à prática do acto devido. No entanto, outra questão que é suscitada na doutrina[2] e na jurisprudência[3] tem que ver com o prazo de um mês ser aplicável à impugnação de actos administrativos nulos, e que tem apontado para uma resposta afirmativa, entendem os autores[4] que se a resposta fosse negativa haveria o legislador de concretizar e referir expressamente. Contra esta posição, excluindo o contencioso dos actos nulos do artigo 101º, do CPTA estão Maria João Estorninho, Pedro Costa Gonçalves, André Salgado de Matos e muitos outros autores[5]. Haveria que atender ao artigo 101º, do CPTA e a remissão para o disposto no artigo 58º, nº3, do CPTA, o constante do nº1 do artigo 58º, que estabelece que a impugnação de actos nulos pode ser sujeita a prazo, bem como o artigo 162º, nº2, do CPA e o artigo 283º, nº1, do CCP.

Com a remissão presente no artigo 101º, do CPTA, para os artigos 59º e 60º do CPTA, permite-se a flexibilização do prazo através dos mecanismos do artigo 58º, nº 3, do CPTA, estabelecendo-se o início da contagem do prazo no artigo 59º, nº1 a 3, do CPTA. A suspensão do prazo ocorre em caso de utilização de meios de impugnação administrativa, nos termos do nº 4 e 5 do artigo supra mencionado.

O critério de legitimidade introduzido no âmbito dos processos de contencioso pré-contratual encontra-se consagrado no artigo 101º, do CPTA. Cabe referir a este propósito que, a legitimidade para intentar uma acção de impugnação se afere através do artigo 55º, do CPTA, e a legitimidade para intentar uma acção de condenação à prática do acto devido segue o disposto no artigo 68º, do CPTA.

No que diz respeito à tramitação, segue a mesma que a acção administrativa, nos termos dos artigos 78º a 96º, do CPTA, ainda que se deva atender às especificidades do artigo 102º, do CPTA, que aliás não sofreram alterações.

Quanto à impugnação dos documentos conformadores do procedimento, regulado no artigo 103º, do CPTA , e alvo de revisão assente na necessidade de solucionar questões que anteriormente não eram expressamente esclarecidas e que contribuíam para a incerteza, introduz-se uma ressalva: a impugnação dos documentos conformadores do procedimento rege-se pelo disposto no artigo 102º, do CPTA. O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento de formação do contrato, conforme dispõe o artigo 103º, nº2, do CPTA. A este propósito, Marco Caldeira pronuncia-se acerca do critério de legitimidade adoptado, referindo que o mesmo é muito restritivo, no sentido de que se baseia na legitimidade activa à participação ou interesse na participação do autor no procedimento pré-contratual, excluindo outros casos em que o autor não poderia participar no procedimento, ou de terceiros que tenham interesse na revogação da decisão de contratar e num novo procedimento pré-contratual.[6]

O pedido de impugnação pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos se reportem, atendendo ao nº 3 do artigo 103º, do CPTA, sendo que estando em causa um acto administrativo de aplicação de uma norma procedimental ilegal deve cumprir-se o prazo estabelecido no artigo 101º, do CPTA. O nº4 do artigo 103º, do CPTA, no qual se estabelece que pode ser deduzida impugnação dos regulamentos que tenham por objecto conformar mais do que um procedimento de formação de contratos, rege-se pelos artigos 72º a 77º, do CPTA.

Outra alteração feita na revisão tem que ver com a consagração do efeito suspensivo automático e adopção de medidas provisórias, previsto no artigo 103º-A, do CPTA, transpondo-se a Directivas-Recursos, no seu artigo 2º, nº3. Seguindo o disposto nos artigos 100º e seguintes, suscita-se a questão de saber o momento a partir do qual se deve considerar o acto suspenso. Os autores[7] defendem que a suspensão se deve iniciar quando a entidade demandada e os contrainteressados tomarem conhecimento da propositura da acção, operando portanto, com o acto de citação.

O levantamento do efeito suspensivo, sobre o qual dispõe o artigo 103º-A, no seu nº 2, pode ser requerido pela entidade demandada e pelos contrainteressados, sob pena de afectar o interesse público e outros interesses envolvidos, conforme esclarece o nº4 do referido artigo. Em matéria de prazos, e uma vez que este não se encontra expressamente consagrado, deve atender-se ao disposto no artigo 102º, nº3, alínea c), do CPTA, correspondendo o mesmo a cinco dias. Neste sentido, dispõe o autor de sete dias para responder, findos os quais o juiz profere decisão, à luz do nº4 do artigo 103º-A.

Alguns autores pronunciaram-se a este propósito, nomeadamente Rodrigo Esteves de Oliveira, entendendo ser preferível optar-se por uma suspensão determinada pelo autor, pressupondo-se a existência de um direito potestativo que implicaria a pretensão de requerer a suspensão “sem necessidade de fundamentação ou justificação”. Discutia a doutrina a questão de saber se o efeito suspensivo poderia ser afastado através da adopção de medidas provisórias “menos gravosa para os interesses em jogo”[8]. Defendeu Rodrigo E. Oliveira que a resposta seria afirmativa. É de concordar com o referido por Duarte Rodrigues Silva que considera infeliz a redacção do nº4 do artigo 103º-A, sustentando para tal o facto de se exigir um “juízo ponderativo de comparação entre interesses” que colide com o juízo exigido pela Directiva-Recursos. Referir ainda que este autor rejeita a interpretação que “absolutize o conceito indeterminado de gravemente prejudicial em detrimento da necessária ponderação entre os vários interesses em presença”[9].

Já o artigo 103º-B está pensado para acções de contencioso pré-contratual em que não se aplique ou não tenha sido levantado o efeito suspensivo automático sobre o qual dispõe o artigo 103º-A. Nesses casos, pode o autor requerer ao juiz a adopção de medidas provisórias, numa lógica de “tutela cautelar especial”, visto que se pretende assegurar que o mesmo não corre o risco de se ter constituído uma situação de facto consumado no momento em que a sentença venha a ser proferida, ou ainda de ser impossível retomar o procedimento pré-contratual, atendendo-se ao princípio do contraditório e à natureza urgente do processo, conforme os nºs 1 e 2 do artigo 103º-B.

Os recursos nos processos urgentes sobre os quais dispõem os artigos 140º e seguintes, do CPTA, não apresentam alterações. No entanto, tendo em conta as alterações feitas aos artigos 40º do ETAF – que se traduz no funcionamento dos tribunais administrativos de círculo com juiz singular - e 27º, nº1, do CPTA – nos termos do qual os poderes do relator apenas se aplicam a processos em primeiro grau de jurisdição em tribunais superiores. Admite-se recurso jurisdicional directo de sentenças proferidas nos tribunais administrativos de círculo para os tribunais superiores.

Por fim, aferindo a questão da arbitragem de actos pré-contratuais, importa fazer referência ao artigo 180º, do CPTA, no qual se exige no nº2 que, quando existam contrainteressados estes aceitem o compromisso arbitral.

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Mário Aroso de; CADILHA, Carlos “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2018

CADILHA; António; CADILHA, Carlos, “O Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos” – Perspectivas Face à Directiva 2007/77/CE (Segunda Directiva «Meios Contenciosos», Almedina, 2013

CALDEIRA, Mário, “Estudos sobre o Contencioso Pré-contratual”, Almedina, 2017

CALDEIRA, Mário, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, in Colecção Formação Contínua, 2017

LEITÃO, Alexandra, “O novo contencioso pré-contratual: em especial, o âmbito de aplicação e o prazo de propositura da acção”, in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos em Debate

MELO, Pedro; CORDEIRO, Maria, “O regime do contencioso pré-contratual urgente”, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA

OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, “O contencioso urgente da contratação pública”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 78, Novembro/Dezembro 2009

SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as acções no novo procedimento administrativo”, 2ª edição, Almedina

WEBGRAFIA

https://www.servulo.com/pt/investigacao-e-conhecimento/As-alteraces-ao-regime-de-contencioso-pre-contratual-do-CPTA/6710/

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[1] Pedro Melo, Maria Ataíde Cordeiro, “O regime do contencioso pré-contratual urgente”, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, p. 658

[2] Mário Caldeira, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, p. 157; Alexandra Leitão, “O novo contencioso pré-contratual: em especial, o âmbito de aplicação e o prazo de propositura da acção”, in O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos em Debate, p. 192

[3] A jurisprudência tem entendido que o artigo 101º, do CPTA, comporta tanto actos administrativos anuláveis, como actos administrativos nulos e inexistentes, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, Processos nº 0598/06, de 3 de Outubro de 2006, 0598/06, de 6 de Fevereiro de 2007; do Tribunal Central Administrativo Sul, Processos nº 01213/05, de 12 de Janeiro de 2006, 00645/05, de 21 de Abril de 2005

[4] Pedro Melo, Maria Ataíde Cordeiro, “O regime do contencioso…”, p. 661

[5] Vide Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, “O Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos” – Perspectivas Face à Directiva 2007/77/CE (Segunda Directiva «Meios Contenciosos», Almedina, 2013 – p.201; Rodrigo Esteves de Oliveira, “O contencioso urgente da contratação pública”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 78, Novembro/Dezembro 2009, p. 10

[6] Mário Caldeira, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, p. 167

[7] Pedro Melo, Maria Ataíde Cordeiro, “O regime do contencioso…”, p. 672

[8] Mário Caldeira, “O novo contencioso pré-contratual”, 2017

[9] Vide o Acórdão do Tribunal de Justiça, de 18 de Julho de 2007, Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato c. Lucchini SpA, proc. C-119/05, n.º 60

A legitimidade dos particulares no contencioso administrativo e tributário:

A legitimidade dos particulares no contencioso administrativo e tributário:

Bernardo Freitas aluno nº: 56732

            Enquanto que no processo civil é intuitivo orientar-se o contencioso, reconhecendo a existência de um autor e de um réu, para além de se reconhecer aos particulares legitimidade para surgir em tribunal em igualdade com as outras partes, o mesmo nem sempre sucedeu no contencioso administrativo e tributário. O “pecado original” que levou o contencioso administrativo a surgir enquanto corpo teórico autoritário, tornou possível que a construção da legitimidade dos particulares para acederem aos tribunais fosse inicialmente uma construção norteada por referências doutrinárias objetivistas que só foram ultrapassadas à medida que o contencioso foi lidando com os seus “traumas de infância”, acabando por adotar um crescente subjetivismo. O professor Vasco Pereira da Silva, foi um dos autores da doutrina portuguesa que mais contribui-o para que a legitimidade, enquanto requisito do acesso dos particulares aos tribunais, fosse construída em moldes que colocassem de lado o passado autoritário da administração[1]. Com isto, o contencioso passou a reconhecer definitivamente a existência de uma “bipolaridade”, entre o particular e a administração. Por sua vez, o Professor Francisco Paes Marques aprofundou ainda mais este avanço na doutrina do direito administrativo[2] ao referir-se pela primeira vez à noção de conflitos entre particulares no contencioso administrativo e tributário, construindo, a partir daqui o conceito de “multipolaridade” na noção de legitimidade das partes. Neste texto procurei fazer uma descrição das várias correntes que foram sendo apresentadas para compreender o requisito da legitimidade dos particulares, mas sem fazer referências aos avanços mais recentes relativos à construção de uma noção de multipolaridade. Também não serão tidos em linha de conta as matérias relativas aos “cointeressados”.

            Tal como já foi referido, a construção que foi inicialmente atribuída à noção de legitimidade evidência influências de um objetivismo como forma de entender o contencioso administrativo e tributário. Os primeiros esboços de uma distinção entre um referencial doutrinário objetivista e um outro subjetivista, tiveram como base a noção de poderes do juiz[3]. Foi o autor Aucoc que nas suas “Conferences sur làdministration et le droit administratif” fez uma primeira exposição deste debate, sendo mais tarde seguido por Lafferière em “ Traté de la juridiction Administrative et des Recours Contentieux”. Para estes dois autores a diferença entre um contencioso objetivista e um contencioso subjetivista decorreria da matéria sobre a qual incide o processo e os poderes consequentemente atribuídos ao juiz: o contencioso objetivista procuraria versar sobre um ato administrativo enquanto que o contencioso subjetivista procuraria versar sobre direitos subjetivos. Atualmente, as distinções entre os dois modelos de contencioso também estão relacionadas com a função que cada contencioso procura satisfazer: enquanto que o contencioso objetivista visa, em primeira linha, a defesa da legalidade e do interesse público, o subjetivismo procura, pelo contrário tutelar as posições jurídicas individualizadas dos particulares. A opção por qualquer um destes modelos tem impactos na forma como é entendida a construção do requisito da legitimidade relativamente ao acesso dos particulares aos tribunais administrativos e tributários. Tal como sublinha o professor Vasco Pereira da Silva” Uma análise (…) subjetivista deve começar por estudar a posição dos particulares e não da administração no processo”[4]. A compreensão subjetivista do requisito da legitimidade, quando aplicado aos particulares, depende do reconhecimento de situações de vantagem destes mesmos particulares face à administração pública. Assim o tratamento dos particulares como partes iguais à administração pública no âmbito do processo depende do abandono definitivo dos modelos que permitem a existência de uma administração autoritária. Segundo o professor Vasco Pereira da Silva:” O entendimento do particular como titular de posições jurídicas substantivas face à administração vai implicar uma mudança radical do modo de considerar a legitimidade processual”[5]

            Existem, no total, seis teorias para a compreensão do requisito da legitimidade[6]. Tendo em vista a temática sobre a qual versa este texto procurei apresentar sumariamente as teses de cada uma destas construções teóricas, dando conta das críticas que foram sendo formuladas contra as doutrinas inspiradas no objetivismo e, entretanto, ultrapassadas pelo direito administrativo.

            A primeira doutrina para a compreensão da legitimidade foi formulada por, Laferrière, Hauriou e Guicciardi. Para esta corrente de pensamento o particular, na sua intervenção no processo, não seria mais do que um mero auxiliar da administração. Isto porque, os defensores desta tese entendem que estando a administração não apenas vinculada a um dever de cumprir com o princípio da legalidade, mas também a um dever secundário que a obrigava a ter em consideração a prossecução do interesse público, o particular a ajudaria a compreender a existência de situações em que estivesse em causa o interesse público. Logo o interesse do particular na matéria a ser decidida seria o que lhe permitiria a participação no processo em tribunal. Para além disso o não reconhecimento de uma legitimidade dos particulares serviria para garantir uma melhor economia dos recursos e do tempo do tribunal ao evitar que este se visse obrigado em ter em conta as situações dos particulares enquanto eventuais partes em igualdade com a administração. Entre os autores da doutrina portuguesa esta tese foi seguida por Rui Machete[7]. A principal razão pela qual esta doutrina foi proscrita na compreensão do processo administrativo está relacionada com a forma como ignora a possibilidade de serem consagradas situações jurídicas subjetivas face à administração. Em última análise, esta doutrina simplesmente não é aceitável numa administração pública que exista no quadro de um estado de direito democrático, por ser tão dispare do pensamento político que lhe está subjacente.

            Segue-se a doutrina formulada por, Bonnard, Barthélemy, e Walter Jellinek, seguida na doutrina Portuguesa por Marcello Caetano[8]. O professor Rui Machete, no artigo que redigiu para os estudos de homenagem a Marcello Caetano, refere-se expressamente à importância que a reflexão sobre o requisito da legitimidade no contencioso administrativo e tributário sempre ocupou no pensamento jurídico de Marcello Caetano. Sumariando as posições desta doutrina, importa sublinhar que para estes autores, qualquer posição jurídica subjetiva de que o particular venha a ser titular e pela qual pretenda comparecer em tribunal deve ter por base um direito objetivo prévio. Esta doutrina entende, por esta razão, que aquilo de que o particular se pode socorrer é de um direito à legalidade no qual a garantia da sua posição subjetiva tenha por principal propósito a garantia do direito objetivo do qual decorra a situação do particular. Os críticos desta tese entendem que o direito à legalidade seria um direito sem sujeito, uma vez que em lugar de existirem titulares da norma devidamente delimitados, exige-se pelo contrário que essa delimitação seja feita posteriormente aferindo esta titularidade a partir de uma ideia de interesse na causa a ser decidia que, por isso, recai nos mesmos erros da primeira doutrina.

            A terceira doutrina, foi formulada por Zanobini e Sandulli, baseando-se na distinção entre os direitos subjetivos do particular e os denominados interesses legítimos. Na doutrina portuguesa Freitas do Amaral, tomou posição a favor desta doutrina[9]. Enquanto que os direitos subjetivos são interpretados como algo que resulta direta e imediatamente de uma norma jurídica os interesses legítimos são atribuídos de forma mediata e reflexa, decorrentes de deveres assumidos pela administração pública. Esta distinção tem a sua origem numa especificidade da história do direito italiano relativo aos mecanismos utilizados para fazer a distribuição de competências entre os tribunais. Segundo esta distribuição os tribunais comuns ficariam encarregues de julgar as matérias relativas a direitos subjetivos e os tribunais administrativos ficariam apenas encarregues das questões de legalidade relacionadas com os interesses legalmente protegidos. Quando em 1923 começa a surgir na ordem jurídica Italiana uma nova legislação que coloca de lado esta forma de fazer a distribuição de competência entre os tribunais tornou-se particularmente difícil continuar a encontrar argumentos para suportar esta distinção reconduzível a contingências de um momento histórico específico.  Nomeadamente, pode ser bastante complexo perceber se a legislação atribui uma proteção direta a um bem jurídico do sujeito, ou antes, uma proteção mediada. Também não se deve procurar explicar as posições jurídicas dos particulares com base em normas que estando relacionadas com deveres da administração pública estão relacionadas com o conceito de interesse público na medida em que se poderia estar mais uma vez a subalternizar a noção de garantia dos particulares a ascendentes autoritários da administração.

            A quarta doutrina é inspirada nas primeiras noções formuladas relativamente à distinção entre direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos e foi formulada pelo jurista Nigro. Só que nesta interpretação a distinção entre estas duas categorias está dependente da necessidade de existir ou não um exercício de poder administrativo. Esta doutrina também resulta das contingências históricas do direito italiano e com isso a forma como o direito italiano ultrapassou esta distinção também coloca em causa a adequação dos fundamentos basilares desta posição. A doutrina que faz depender a distinção destes dois conceitos num exercício do poder da administração pública também se mostra pouco adequada às realidades de uma administração prestadora. Nesta administração, característica tanto do estado social e de estados pós-sociais, existem uma grande quantidade de garantias atribuídas aos particulares que não estão dependentes de exercícios de poder como acontece nos serviços relacionados com a educação ou a saúde, por exemplo. Assim esta interpretação do que justifica as posições de vantagem dos particulares face à administração e a partir dai a sua legitimidade num processo administrativo revela-se desadequada.

            A quinta doutrina foi cunhada por, Kornprobst, Laligant e Rouber Enterría, defendo a necessidade de postular uma distinção entre direitos clássicos considerados como activos e direitos eventuais ou futuros. Existiria um direito eventual quando houvesse a interposição de um pedido em tribunal para proteger um interesse que serve de incidência ou objeto do direito eventual. Esta posição é criticada porque confunde o direito subjetivo previsto com a situação da qual resulta a lesão deste direito.

            A sexta posição é a teoria da norma de protecção que não efectua nenhuma das divisões que se verificam nas doutrinas inspiradas no ordenamento jurídico Italiano e que trata de forma conjunta as situações jurídicas subjetivas que devem ser protegidas.É a partir desta última tese que o professor Vasco Pereira da Silva construí a sua posição quanto à legitimidade. Também me parece que esta doutrina é a mais adequada. Esta ideia de existência de uma norma de proteção permite estabelecer uma disposição atributiva de direitos subjetivos dos particulares face à administração pública. Isto porque, o reconhecimento desta norma garante uma vinculação da administração face a um conjunto de garantias dos particulares, que atribui benefícios a pessoas determinadas ou determináveis, mesmo que os beneficiários sejam aferidos por via da interpretação. Por último esta norma também é garantida jurisdicionalmente pela hipótese de recurso ao tribunal com o propósito de sindicar o desrespeito das garantias dos particulares por parte da administração. Neste julgamento as partes têm de ser consideradas como iguais, ou seja administração e particulares tem de ser tratados de forma equiparada. Assim, esta doutrina fundamenta a existência de posições de vantagem dos particulares face à administração enquadrando-se, por isso, na lógica do estado de direito e ao mesmo tempo fundamenta a legitimidade dos particulares de fazerem vales as posições garantidas por esta norma de proteção através da formulação de um pedido em tribunal ou por qualquer outro meio processual previsto.

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[1] Silva, Vasco Pereira, Em Busca do Ato administrativo perdido

[2] Marques, Francisco Paes, Conflitos entre Particulares no Contencioso Administrativo

[3] Silva, Vasco Pereira, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares pp. 261 a 264

[4]  Silva, Vasco Pereira, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares pp. 261

[5] Silva, Vasco Pereira, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares pp. 122

[6] Silva, Vasco Pereira, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares pp. 84

[7] Machete, Rui, Contribuição para o estudo das relações entre o processo administrativo gracioso e contencioso

[8] Caetano, Marcello sobre o problema da legitimidade das partes no contencioso administrativo português .

[9] Machete, Rui, Estudos em homenagem ao professor Marcello Caetano, pp. 611 a 612

Contencioso dos Contratos da Função Administrativa

     A matéria relativa ao contencioso dos contratos da função administrativa gera alguma controvérsia na doutrina, ao nível da noção de contrato público. Em termos substantivos, distinguia-se a existência de um regime jurídico de direito público (que será “especial”) para os contratos administrativos e um outro de direito privado (que será “comum”) para os restantes contratos onde interviesse a Administração.

     Esta distinção surge da doutrina francesa, o que tem em conta que na segunda metade do século XIX começaram a surgir na Europa contratos administrativos que envolviam a prossecução de políticas públicas. O Conselho de Estado francês, em resultado dos montantes e da importância que estava em causa, alargou o âmbito do contencioso administrativo para abranger estes contratos, o que fez com que a doutrina francesa encontrasse uma forma de distinguir os contratos que estavam submetidos ao direito civil. Esta diferenciação fez com que existisse uma realidade “esquizofrénica”, por estarem sujeitos a regimes diferentes e serem sindicados em tribunais diferentes.

     Neste âmbito, registou-se uma evolução que resulta do direito europeu e que foi vertida no Código dos Contratos Públicos, que passou pela eliminação da distinção entre contratos privados e públicos. O professor Vasco Pereira da Silva é um crítico do critério que foi introduzido em Portugal, que fez depender da existência de um ambiente de direito público ou de direito privado.

     Em Portugal, a professora Maria João Estorninho, nos anos 80, foi a precursora da discussão que visava pôr em causa esta distinção, defendendo uma unidade de tratamento de toda a atividade contratual da Administração Pública, em que a diferenciação passa por estar em causa ou não o exercício da função administrativa, o que faz com que não hajam diferenças entre um contrato público e um privado se ambos exercerem a função administrativa. Nesta altura, acompanhando esta evolução, a União Europeia introduz o conceito de contrato público, que se aplica a todos os contratos no exercício da função administrativa.

     Na reforma do Contencioso Administrativo de 2002/2004 consagrou-se a relação jurídica como o critério de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, o que, ao nível da contratação pública, permitiu que se qualificasse como administrativos todos os contratos feitos no exercício da função administrativa.

     Com a reforma de 2015, esta distinção desapareceu da nossa ordem jurídica, sendo que para o professor Vasco Pereira da Silva não é correto falar-se em “contrato administrativo”, no entanto, aplica-se o regime do contrato público. Em 2015, o legislador estabeleceu, no art. 200.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), que nada se tinha alterado, no entanto, esta matéria é regulada pelo Código dos Contratos Públicos, o que faz com que esta dualidade esteja afastada.

     Perante esta nova realidade, colocou-se um problema de legitimidade processual, em que o acesso ao Tribunal era delimitado para permitir só às partes (aqueles que intervinham no contrato) irem a juízo. A Escola de Lisboa afirma, por outro lado, que todas as pessoas que intervenham num contrato público e que por ele são afetadas devem poder impugnar o contrato, sendo que esta realidade é possível devido ao período de stand-still imposto pelas regras europeias. Esta evolução foi acompanhada por um alargamento da legitimidade, através de um conceito de parte alargado, que foi introduzido no art. 77.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

     No art. 77.º-B do CPTA temos uma regra relativa a prazos, apresentando uma realidade semelhante à que temos no Processo Civil. No entanto, neste âmbito o legislador fez uma norma a que se pode chamar de ideológica, por se referir a contratos com objeto passível de ato administrativo, sendo que não há a caducidade dos direitos dos particulares que podem ser impugnados pelo facto de o ato que estiver em causa poder ser substituído por um ato administrativo. Esta situação será inconstitucional, por pôr em causa o art. 268.º/4 da Constituição da República Portuguesa, visto que enquanto o direito existir o particular pode ir a tribunal.

Bibliografia

• ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 3º edição, Almedina, 2017.
• SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as ações no novo processo administrativo, 2º edição, Almedina, 2013.

João Ferreira, n.º 56927, Subturma 10

Unificação das Formas de Processo Principais Não Urgentes

   Ana Carolina Godinho Neves, aluna n.º 56901          

             Através do DL n.º214-G/2015 de 2 de Outubro, que entrou em vigor em 2 de Dezembro de 2015, foi aprovada a “reforma da reforma” do Contencioso Administrativo.

            Segundo a Juíza Ana Celeste Carvalho, procedeu-se a uma reforma para dar resposta a quatro circunstâncias: O “Artigo 4.º do CPTA, que previa que devesse existir a revisão do CPTA no prazo de três anos, a contar da data da sua entrada em vigor; Exigência decorrente da entrada em vigor do Código de Processo Civil (CPC); Consequência necessária após a aprovação do novo Código de Procedimento Administrativo (CPA) e Acolhimento de algumas soluções de direito comparado: direito italiano e alemão e jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e do Tribunal de Justiça da União Europeia.”

          Nessa reforma procederam-se a várias alterações, sendo que uma das principais foi a unificação das formas de processo principais não-urgentes, que corresponde ao regime atual.

               Como era o quadro geral antes de 2015?

         Existiam as ações administrativas comuns, reguladas pelos antigos arts.37º e ss Código Processo Tribunais Administrativas, doravante CPTA, as ações administrativas especiais, reguladas pelos antigos arts.46º e ss CPTA, os processos urgentes, os processos cautelares e os processos executivos. Assim, o método era dualista, isto é, a ação administrativa era dividida entre comum e especial.

              Respondendo à questão de como distinguir essas duas ações, o Professor Vasco Pereira da Silva[1] afirma que “Ao comparar os artigos 37.º e 46.º do Código de Processo Administrativo, daí parece resultar que o critério do legislador da reforma foi o de considerar que pertencem à acção administrativa comum todos os litígios administrativos não especialmente regulados, integrando a acção administrativa especial, os processos relativos a actos e a regulamentos administrativos. Que o mesmo é dizer, que o critério corresponde a um tratamento processual diferenciado de duas particulares formas de actuação administrativa, que são o acto e o regulamento administrativo, pois todos os litígios que lhes digam respeito constituem matéria de acção administrativa especial, ao passo que os demais litígios integram a acção administrativa comum.”  

              Porque é que se procedeu à alteração do modelo dualista para unidade?

           Em primeiro lugar, havia incoerências, pois o modelo dualista manteve-se após 2002/2004, mesmo que quanto a outros elementos tenham existido alterações profundas. Tenha-se em conta que a tramitação dos (antigos) arts.78º e ss CPTA estabelecida para a ação administrativa especial era a sucessora da antiga tramitação, mas os traços comuns entre ambas eram escassos, o modelo posterior à reforma 2002/2004 seria já uma adaptação do processo declarativo comum do Código Procedimento Civil, de agora em diante CPC. [2]“Esta circunstância tem várias explicações, mas a principal de entre elas radicou do princípio, que o Código assumiu como fundamental, nos artigos 4º e 5º, da livre cumulabilidade de pedidos, na medida em que a consagração deste princípio exigiu que, do ponto de vista da tramitação processual, se criassem as condições necessárias para que, numa única acção, a acção administrativa especial, pudessem ser apreciados, não apenas os pedidos dirigidos ao estrito reconhecimento da ilegalidade de actos administrativos ou regulamentos, mas também todos os demais pedidos que com aqueles pudessem ser cumulados.” Essa aproximação ao processo civil levou ao entendimento de que talvez se pudesse adotar um único modelo para as ações administrativas não urgentes.

            Além disso, uma unificação desse tipo seria muito conveniente, visto que, por vezes, existia dificuldade em delimitar o âmbito de aplicação comum e da especial. [3]“Bastava pensar na incoerência de se enquadrar o contencioso dos contratos no âmbito da ação administrativa comum e o dos actos administrativos no da acção administrativa especial, num contexto (diferente do tradicional) de crescente fungibilidade entre as figuras do acto administrativo e do contrato; ou nas dificuldades  práticas que resultavam da circunstância de se erigir em critério de delimitação do âmbito de aplicação de duas formas diferentes de processo a distinção […] entre os actos administrativos e as declarações que a Administração profere fora do exercício de poderes de autoridade.”, ou seja, [4]“dificuldades práticas em casos de fronteira (condenação à prática de atos vs. condenação à prática de comportamentos) e algumas separações dificilmente compreensíveis: pedidos de abstenção à prática de atos como modalidade da ação administrativa comum; ações sobre a validade de contratos como ação administrativa comum, quando a forma contratual pode também ser tomada como típica da função administrativa.”

            O grande defensor da manutenção do modelo dualista foi o Professor Sérvulo Correia, pois conclui pela inconveniência da [5]“’solução unitarista’, pelo facto de o processo civil, que rege relações paritárias e que serviria a matriz única, não ter aptidão para sustentar litígios com as ‘especificidades das relações jurídico-administrativas’ que reclamam um ‘quadro processual específico’.”

            Quanto a isto, pronuncia-se também o Professor Ferreira de Almeida, que entende que a [6]“unificação das regras de processo constitui fator de segurança e clareza para os operadores jurídicos. Sem embargo das inarredáveis diferenças entre, por exemplo, uma acção de reconhecimento de direitos e uma ação de impugnação de normas, tal distinção não obriga ao dualismo, apenas reclama delimitação de particularidades – modelo que é seguido em Espanha. Acresce a influência do princípio da adequação processual, enfatizado na recente reforma da lei processual civil (por tradição, subsidiariamente aplicável ao contencioso administrativo) - cfr. o artigo 6º do CPC15. Se se considerar válido no processo administrativo o princípio da adequação processual na formulação e com as expressões resultantes da reforma do processo civil, perde força a ideia de que a matriz bipolar do processo administrativo se justifica pelas particularidades das relações jurídicas-administrativa subjacentes, uma vez que o itinerário processual pode e deve ser modelado em razão da concreta especificidade da causa de pedir, da complexidade dos factos e da sua apreensão.”

            Com a “reforma da reforma” do Contencioso Administrativo levou-se a cabo a unificação da ação comum e especial e daí nasceu a ação administrativa, que segundo o Professor Mário Aroso de Almeida [7]“… é a forma de processo que corresponde à generalidade das pretensões, que não colocam exigências que o legislador considere deverem corresponder a uma forma de processo especial.”

            Acabado o modelo dualista, consagra-se uma tramitação única e global para todas as ações principais não urgentes nos artigos 78.º e ss. do CPTA. Seguem a forma de ação administrativa todos os processos cujos litígios sejam de apreciação competente a Tribunais Administrativos e que estejam sujeitos a tramitação diferente nos termos do CPTA ou legislação avulsa, ver artigo 35º e 37º/1 CPTA, artigo que chega até a fazer uma enumeração das processos cuja tramitação seja a dos referidos artigos 78º e ss, art.37º/1 - a) a n) CPTA.

        Contudo, o CPTA de 2015 manteve no título II - capítulo II - “disposições particulares”, algumas especificidades que constituíam as ações administrativas especiais, que são a impugnação de atos administrativos, arts.50º e ss CPTA, a condenação à prática de ato devido, arts.66º e ss CPTA e a impugnação de normas, arts.72º e ss CPTA. Ainda, uma nova secção relativa às ações relativas à validade e execução dos contratos, arts.77º - A e ss CPTA. Afirma a autora Isabel Portela Costa que [8]“Tal corresponde à necessidade de manter as especificidades que marcam a atual ação administrativa especial (a qual visa o exercício típico do poder público administrativo), ainda que sob a veste de ‘normas particulares’ relativamente ao regime comum.”

            Dito isso, é possível afirmar que apesar de se ter procedido a uma unificação da comum e da especial, ainda existem particularidades no toca às antigas ações especiais, pelo que não existe um tratamento único, isto é, ainda tem que se fazer uma delimitação, ou seja, não houve uma homogeneização.

              Existem, portanto, algumas especialidades:

• Art.78º/2 – e) e 79º/3 CPTA;
• Art.81º/3 e 6 CPTA, sobre contrainteressados: número 3 para situações de impugnação de norma e número 6 para impugnação de ato administrativo.
• 83º/4, quanto ao regime de revelia: só há ónus de impugnação justificada em certos tipos de ação – parece que nas ações relativamente a atos e normas há tratamento mais favorável à Administração, o que corresponde à velha dicotomia em que a ação administrativa especial estava sujeita a situações mais favoráveis;
• 84º CPTA, elemento específico da Ação Administrativa, pois as entidades demandadas têm de enviar o processo instrutor, o que só se justifica quando tem a ver com impugnação de atos ou impugnação de normas; o dever é diferente e existe ou não dependendo do tipo de ação;
•  85º/3 CPTA, o Ministério Público pode intervir em qualquer ação para se pronunciar sobre o mérito, porém, nas ações de impugnação de atos pode fazer mais coisas e providenciar de diligências instrutórias além daquelas das partes;
• 90º/4 CPTA;
• 95º/3 CPTA, especificidade para os processos impugnatórios.

Conclui-se então que apesar de se ter feito uma junção da antiga ação administrativa comum com a especial, o que resolve problemas que havia com o sistema dualista, existem ainda particularidades necessárias aplicáveis consoante o objeto em termos de pressupostos processuais, requisitos e determinadas vicissitudes do processo e até da marcha do processo.

           

Notas de Rodapé:

[1] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, págs.245 e 246.

[2] Almeida, Mário Aroso de (2016), Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, pág.342.

[3] Almeida, Mário Aroso de, obra citada, pág.342.

[4] Aulas teóricas de Contencioso Administrativo do Professor Vasco Pereira da Silva.

[5] Correia, José Manuel Sérvulo, O recurso contencioso no projecto de reforma: tópicos esparsos; Unidade ou pluralidade de meios processuais principais no contencioso administrativo, in Estudos de Direito processual Administrativo, coord. de José Manuel Sérvulo Correia, Rui Medeiros e Bernardo Ayala, Lisboa, 2001, pp. 181 ss e 191 ss, respetivamente.

[6] Almeida, José Mário Ferreira de, Algumas notas sobre a aproximação do processo administrativo ao processo civil, in CJA, nº 102, 2013, págs.24 e ss.

[7] Almeida, Mário Aroso de, obra citada, pág.343.

[8] Costa, Isabel Portela, Alguns Aspetos da Reforma da Justiça Administrativa em 2015, in Julgar – n.º26 – 2015, Coimbra Editora, Coimbra, disponível online através do seguintes website: file:///C:/Users/caroc/Downloads/JULGAR-26-03-Isabel-Costa-Reforma-Justi%C3%A7a-Administrativa-2015.pdf

Webgrafia:

http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/fich-pdf/cpa/ana_celeste_carvalho.pdf - 18/12/2019

file:///C:/Users/caroc/Downloads/JULGAR-26-03-Isabel-Costa-Reforma-Justi%C3%A7a-Administrativa-2015.pdf – 18/12/2019

http://www.scielo.mec.pt/pdf/epub/v1n2/v1n2a08.pdf - 18/12/2019

http://www.scielo.mec.pt/pdf/epub/v1n2/v1n2a09.pdf - 18/12/2019

https://www.servulo.com/xms/files/OLD/publicacoes/Updates_2015/Update_Pub_JDC_A_revisao_do_CPTA_e_do_ETAF_a_reforma_da_reforma_do_Contencioso_Administrativo_portugues__6_10_2015.pdf - 18/12/2019

Bibliografia:

• Almeida, Mário Aroso de (2016), Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra;
•  Almeida, José Mário Ferreira de, Algumas notas sobre a aproximação do processo administrativo ao processo civil, in CJA, nº 102, 2013;
•  Correia, José Manuel Sérvulo, O recurso contencioso no projecto de reforma: tópicos esparsos; Unidade ou pluralidade de meios processuais principais no contencioso administrativo, in Estudos de Direito processual Administrativo, coord. de José Manuel Sérvulo Correia, Rui Medeiros e Bernardo Ayala, Lisboa, 2001;
• Costa, Isabel Portela, Alguns Aspetos da Reforma da Justiça Administrativa em 2015, in Julgar – n.º26 – 2015, Coimbra Editora, Coimbra.