1) O APELO À DESSUBJETIVIZAÇÃO DA PESSOA COLETIVA
A) Pessoa Coletiva: uma Mera Construção Teórica?
A primeira referência às pessoas coletivas, aludindo à sua personalidade jurídica como uma ficção, advém de Sinibaldo dei Fieschi (Inocêncio IV)[1], ainda que não negasse a autonomia e a sistematização desta categoria. Na mesma linha e acabando por ir mais além, certos autores reduzem as pessoas coletivas a um “mero expediente técnico-jurídico”, considerando os verdadeiros titulares de interesses e direitos subjetivos as pessoas humanas que as integrariam (conceções apelidadas pela doutrina como teorias negativistas). Porém, apesar de não haver um conceito unívoco da pessoa coletiva, como alerta sabiamente Menezes Cordeiro, a verdade é que hoje a doutrina portuguesa tem bem assente que a pessoa coletiva é composta por estruturas orgânicas que revelam a existência de centros autónomos de imputação de efeitos jurídicos. Assim, na atual ordem jurídica portuguesa, está consolidada a ideia de que a pessoa coletiva não é um mero conceito técnico, estando hoje as teorias negativistas totalmente ultrapassadas. Se é verdade que isto é assim em qualquer que seja o ramo jurídico, a verdade é que certas especificidades do atual Direito Administrativo levam a que o conceito de pessoa coletiva seja delimitado de forma mais delicada, dada a particularidade da atuação dos órgãos administrativos. Isto não significa que noutros ramos de Direito não se apele também a uma relativização da pessoa coletiva[2], porém, essa orientação não parece “ir tão longe como no Direito Administrativo”[3]. Antes de perceber a razão de ser desta especificidade, cabe-nos fazer referência à transformação da Administração Pública numa “pluralidade de administrações”[4].
B) O Nascimento de uma Pluralidade de Administrações
O Direito Administrativo Português, influenciado pela Revolução Francesa e atraído por uma matriz político-jurídica predominantemente liberalista, adotou desde meados do século XIX uma estrutura organizativa centrada e centralizada. Tal como refere o professor Vasco Pereira da Silva, o “Estado Liberal herdou, do seu antecessor, o Estado Absoluto, a organização centralizada do poder”[5], verificando-se assim o distanciamento entre a realidade teórica e prática do sistema de direito dando lugar a um verdadeiro paradoxo francês. Ainda que marcado pelos seus traumas de infância, a verdade é que o Direito Administrativo reclama hoje uma abordagem multifacetada e é isso que justifica o incentivo à adoção de uma noção ampla de Administração Pública. Em primeiro lugar, porque esta não se refere apenas à atuação de pessoas coletivas públicas[6] e em segundo lugar, porque a administração deixou de gravitar em torno do Governo, sendo este apenas a “parte periférica do sistema dominado pelos grandes serviços sob forma de rede” podendo ser, no limite, um “diretor de orquestra, que segue uma determinada partitura”[7]. Na esteira de Häberle, podemos afirmar que a unidade do poder do Estado transformou-se numa realidade de formas pluralísticas, ou de cooperação[8], também por influência do Direito da União Europeia. Vários autores procuraram reconduzir as transformações verificadas a um novo modelo estadual, designado por alguns como o “Estado Regulador” ou, “Estado Ativo”, “Reflexivo” ou ainda “Educativo”[9], falando o professor Vasco Pereira da Silva de Estado Pós-social. A mudança deve-se ao facto do Estado deixar de ser um mero produtor de bens e serviços e se tornar num verdadeiro regulador do processo de mercado, falando certos autores de uma “atuação administrativa orientada para os resultados” ou de um “New Public Management”[10]. Todas estas transformações levaram a que se autonomizasse o papel dos órgãos administrativos.
II) ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS: O “NÚCLEO DURO” DA ADMINISTRAÇÃO?
A) A Centralidade dos Órgãos Administrativos
A centralidade dos órgãos administrativos é bem acentuada por Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Tal como refere o autor, não basta que o poder administrativo exista e que o Direito Administrativo seja uma realidade: é preciso que, correspondendo ao seu objeto, assuma “formas adequadas à natureza das funções e que possua uma organização própria jurídico-pública”.[11] De facto, é precisamente no Direito Administrativo que a relação de administração adquire a plenitude de sua importância funcional. Se não fosse o Estado um Estado de organização, todas as teorias jurídicas não passariam de abstração, sendo que o Estado só pode existir ou desenvolver-se através dos seus órgãos. Para o autor, o órgão é absoluta e totalmente necessário, não sendo sustentável negar a sua existência e nem a sua evidência. Ao contrário da pessoa coletiva, o órgão, como expressão de técnica jurídica, não é uma “mera entidade abstrata” pois mostra-se necessária a operacionalização da atividade administrativa e esta é efetivada pelos serviços administrativos. Não há como negar que a Administração deixou de ser uma administração pontual, passando a ser uma Administração que abraça as relações jurídicas duradouras com os particulares. Tal como refere Krause, o “relacionamento entre a Administração e os particulares deixa de ser exclusivamente episódico e conflitual, para se tornar permanente e de colaboração”[12].
B) A Fragilidade “Aparente” da Técnica Legislativa Adotada
Não se pode negar que o Contencioso Administrativo deu um passo em frente ao transformar a Administração de uma “mera autoridade recorrida”[13] para uma verdadeira parte no processo, garantido assim a real concretização do princípio de igualdade das partes, visto que tanto o particular como a Administração são partes perante um juiz, tutelando as suas posições. Todavia, a legitimidade processual passiva, tal como configurada no Código do Processo dos Tribunais Administrativos, continua a referir a pessoa coletiva como o sujeito processual paradigmático, solução que é criticada tanto pela doutrina estrangeira como pela doutrina portuguesa. A doutrina italiana apela à necessidade de “dessubjetivização” da organização administrativa, pois considera que os serviços administrativos são os únicos sujeitos administrativos. Como refere Giannini, o Estado já não se apresenta mais como uma pessoa coletiva unitária, mas surge através dos seus órgãos que ocupam uma “posição muito própria que não se encontra em mais nenhum ente”[14]. Também a doutrina alemã invoca a necessidade de relativizar o conceito de pessoa coletiva, considerado como um conceito técnico jurídico artístico[15], que faz dos órgãos os efetivos sujeitos das relações jurídicas administrativas. O professor Vasco Pereira da Silva adere de certo modo a esta visão, falando do “beneficio da beleza no seu conjunto” que se justifica mais por razões estéticas do que propriamente técnicas. De facto, o autor considera que, o facto dos órgãos administrativos, além das pessoas coletivas, poderem ser sujeitos das relações jurídicas, representa uma especificidade do Direito Administrativo quando comparado com outros ramos de Direito. O autor vai mais além, ao afirmar que a regra tendencial é que os sujeitos principais sejam os serviços administrativos. Assim, o sistema parece ser contraditório na medida em que, se por um lado se refere à pessoa coletiva no nº2 do 10º do CPTA, por outro lado, tem inúmeras disposições (que analisaremos adiante) através das quais se pode inferir que já não existe, hoje, a ideia de impermeabilidade da pessoa jurídica. Quanto à solução legislativa adotada, o professor Vasco Pereira da Silva aponta duas críticas principais. Por um lado, refere o professor que a solução é demasiado aberta e não tem em conta a centralidade atípica dos serviços administrativos. Por outro, ignora o facto das normas constitucionais (artigo 266º da CRP) tanto se referirem a pessoas coletivas como aos órgãos administrativos. Mas veremos mais adiante que a fragilidade da técnica legislativa é mais aparente do que real.
II) AS RELAÇÕES INTER-ORGÂNICAS E INTRA-ORGÂNICAS: ESPAÇO SINDICÁVEL PELO DIREITO
A) A Superação da Teoria das Relações Especiais de Poder
De acordo com a teoria clássica, o contencioso administrativo estava destinado à mera verificação da legalidade da atuação administrativa, sendo este, por natureza, de tipo objetivo. Nem o particular nem a Administração eram considerados como partes: o particular era um mero objeto do poder soberano e a administração era vista como uma mera autoridade recorrida, incumbida de auxiliar o tribunal para “o cumprimento, preciso, inteligente, adequado e oportuno da lei”[16]. Desta forma, não se considerava que pudesse existir entre eles uma relação jurídica ou, quando admitida, esta era concebida como uma “mera relação de poder”. A teoria das relações especiais de sujeição remonta desde o final do século XIX, tendo como maestro principal Otto Mayer que falava, já em 1985, de verdadeiras relações especiais de poder[17]. Para que a relação se configurasse como uma relação especial de poder, era necessária a verificação de um pertencimento ou de uma submissão do indivíduo a algum ente estatal que possibilitasse o surgimento de uma relação de proximidade entre o particular e o estado, distinta das relações normais existentes entre o indivíduo e o estado. Dada essa proximidade e essa vinculação a deveres específicos, vários autores falavam de um espaço jurídico no qual a Administração teria um poder amplo de atuação, podendo restringir os direitos dos súditos de forma mais acentuada[18]. Considerava-se que, ao contrário das relações normais entre o particular e o estado onde existe um distanciamento impeditivo de intervenções injustificadas nos direitos e na esfera individual, as relações especiais de sujeição justificavam o “enfraquecimento do distanciamento estatal”[19]. Esta realidade era muito criticada pois revelava ser uma verdadeira lacuna do estado de Direito[20] visto que as relações especiais de sujeição pareciam estar isentas às exigências constitucionais e ao respeito pelos direitos fundamentais e garantias. Só em 1972, com uma decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão[21], foi abandonada esta teoria, afastando-se a ideia de que a Administração poderia estabelecer um espaço não sindicável pelos direitos fundamentais. Essa nova conceção, na formulação de Kielmansegg, é vista como um verdadeiro “reconhecimento da institucionalização constitucional”[22]. Como refere o professor Vasco Pereira da Silva, o moderno Estado Pós-Social fez emergir inúmeras transformações relevantes da Administração Pública, sendo uma delas, o afastamento da teoria das relações especiais de poder que tem como consequência levar em conta tudo o que se sucede no interior de uma pessoa coletiva. Isto não significa que podemos ignorar em absoluto a especificidade destas relações: como refere Cabral de Moncada, mesmo que se possa continuar a falar em relações especiais de poder, não se pode é “imputar-lhe uma origem constitucional própria, de costas voltadas para a ordem jurídica constitucional, o que entraria em contraste gritante com as decisões constitucionais fundamentais.”[23]. A negação dos direitos fundamentais aos particulares nunca foi, e nunca será, uma via sustentável num Estado de Direito (vide os artigos 1º, nº 2º do 18º, nº3 do 212º e nsº4 e 5º do 268º da Constituição da República Portuguesa).
B) Permeabilidade da Pessoa Coletiva
Referimos, anteriormente, que a fragilidade da técnica legislativa, ao consagrar como sujeito passivo paradigmático a pessoa coletiva (nº2 do artigo 10 do CPTA), é mais aparente do que real. De facto, as disposições do CPTA revelam em inúmeras das suas disposições que os órgãos são verdadeiros atores processuais. O Código do Processo dos Tribunais Administrativos deu particular relevância à atuação dos órgãos administrativos, nomeadamente em matéria de legitimidade. Estes têm legitimidade não só para impugnar um ato administrativo (nº 1, alínea d) do artigo 55º do CPTA) como também para condenar a administração à prática de um ato devido (nº 1, alínea d) do artigo 68º do CPTA). Fazendo uma referência expressa às relações interpessoais e orgânicas, possibilita-se a superação do dogma da impermeabilidade da pessoa jurídica mediante a consideração dos órgãos como sujeitos dessas mesmas relações. O próprio nº8 do artigo 10º do CPTA revela que os órgãos podem ser chamados a juízo, refletindo a importância das relações interorgânicas e intraorgânicas. Também o nº 4 do artigo 10º do CPTA consagra a solução de que se tem regularmente proposta a ação quando na petição tenha sido indicada como parte demandada o órgão que praticou o ato impugnado ou perante o qual tenha sido formulada a pretensão do interessado. No mesmo sentido, encontramos o nº 3 do artigo 78º do CPTA, em sede de requisitos de admissibilidade da petição inicial, que determina não haver qualquer irregularidade quando se verifique a indicação do órgão que praticou o ato ou deveria ter praticado o ato. Ainda, para efeitos de responsabilidade disciplinar e criminal, torna-se necessário desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa coletiva pública, uma vez que que aquelas sanções afetam diretamente os titulares (nº1 do artigo 159º e alínea b) do nº1 do artigo 169º do CPTA)[24].
CONCLUSÃO E TOMADA DE POSIÇÃO
Após analisarmos as transformações operadas no Contencioso Administrativo que revelam a centralidade dos órgãos administrativos e a ultrapassagem do conceito artístico da pessoa coletiva, cabe-nos finalizar a análise com a importância destas transformações no Direito Administrativo. Relembrando o filme do realizador Nanni Moretti de 1998, “Aprile”, o professor Vasco Pereira da Silva reforça a ideia, de forma curiosa, de que os acontecimentos verificados na infância difícil do Contencioso Administrativo acabaram por pré-determinar a sua evolução futura. A verdade é que a Administração Pública durante muito tempo foi vista com uma mera autoridade recorrida, verificando-se numa posição superior e autoritária face ao “particular-administrado”. Ora, a centralidade dos órgãos administrativos permitiu efetivar a responsabilização, a fiscalização e um verdadeiro controlo da atuação da Administração Pública. O Código de Processo dos Tribunais Administrativos é a prova de que tanto o particular e a Administração são verdadeiras partes do processo, estando concretizado o princípio da igualdade efetiva da sua participação processual (artigo 6º do CPTA). Este princípio também é patente na simetria de deveres de cooperação e de boa fé processual à luz do artigo 8º do CPTA. A passagem de um “processo de ato” para um “processo de partes”[25] e a operacionalidade dos órgãos administrativos foram umas das maiores sanações dos traumas de infância do Contencioso Administrativo. Cabe-nos ainda referir que esta transformação se deve também à influência do Direito da União Europeia, que reforçou a luta contra a impermeabilidade da Administração Pública promovendo a igualdade e um verdadeiro processo entre partes.
Teresa Pinheiro
Nº57356
[1] Veja-se, MENEZES CORDEIRO, “Tratado de Direito
Civil IV”, Pessoas, Edição Almedina, 2019, p. 556 e GUILHERME MOREIRA,
“Instituições do Direito Civil Português”, p. 154-155.
[2] MENEZES CORDEIRO, “O Levantamento de
Personalidade Coletiva no Direito Civil e Comercial”, Almedina, Coimbra, 2000.
[3] PEREIRA DA SILVA, Vasco “Para um Contencioso Administrativo dos
Particulares”, Edição: Almedina, 2005, p. 278.
[4] NIGRO, Mario “Trasformazioni dell Amministrazione e Tutela
Giurisdizionale Differenziata”, in “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile”, 1980, p. 22.
[5] PEREIRA DA SILVA, Vasco “Para um Contencioso Administrativo dos
Particulares”, Editora: Almedina, 2005, p. 35.
[6] ESTORNINHO, Maria João “A Fuga para o Direito
Privado – Contributo para o Estudo da Atividade do Direito Privado da
Administração Pública”, Almedina, Coimbra, 1999. Veja-se também, CAUPERS João
“Introdução ao Direito Administrativo, 8ª edição, Lisboa, 2005, p. 99 e ss.
[7] CASSESE, Sabino,“Le Trasfonnzioni dell’O.A”, in
“Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico”, nº2, 1985, p. 384.
[8] HÄBERLE, Peter “Grundrechte im Leistungsstaat», in
«Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtsleherer”, 1972,
p. 43 e ss.
[9] GOMES CANOTILHO, “O Direito Constitucional Passa,
o Direito Administrativo Passa Também”, in “Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Rogério Soares” - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra”, Coimbra Editora, 2001, p. 709.
[10] K.
KÖNIG, ”Modernizierung von Staat and Verwaltung – Zum neuen öffentliche
Management, Baden-Baden, 1997, p. 21.
[11] FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira, «Introdução da Teoria do
Órgão no Direito Administrativo», 1969, Rio de Janeiro, p.18.
[12] PETER KRAUSE “Rechtverhältnisse in der
Leistungsverwaltung” in “Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechttslehrer”, nº 45, Walter de Gruyter, Berlin – New York, 1987, p.
213.
[13] Veja-se o disposto no artigo 26º da Lei do Processo dos Tribunais
Administrativos de 16 de Julho de 1985.
[15] Neste sentido, veja-se HANS J. WOLFF
«Organschaft und Juristische Person»,2ª edição, 1993, p. 131 e ss.
[16] MARCELLO CAETANO, “Princípios Fundamentais do Direito Administrativo”, Forense, Rio
de Janeiro, 1977, p. 554.
[18] Concretizando uma descrição mais detalhada da
teoria do autor, veja-se KIELMANSEGG, Sebastian “Graf. Grundrechte im
Näheverhältnis”. Tübingen: Mohr Siebeck, 2012, p. 40.
[19] PEINE, Franz-Joseph. Grundrechtsbeschränkungen
in Sonderstatusverhältnissen. In: MERTEN, Detlef; PAPIER, HansJürgen
(Org.). Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. v. 3. Heidelberg:
C.F. Müller, 2009. p. 408-409.
[20]
THIEME, Werner. Der Gesetzvorbehalt im besonderen Gewaltverhältnis. Juristenzeitung, v. 3, 1964. p. 506-507.
[21] O Tribunal decidiu que um preso, após ter feito considerações
ofensivas ao diretor da instituição penitenciária numa determinada
correspondência, ainda deveria ter os seus direitos fundamentais garantidos, em
especial o direito à liberdade de expressão, apesar de estar submetido a uma
relação especial.
[22] Cf. KIELMANSEGG, Sebastian, Ob. Cit, 2012. p.
168.
[23] MONCADA, Luis Solano Cabral de “Lei e
Regulamento”, Coimbra: Coimbra editora, 2002. p. 439.
[24] LEITÃO, Alexandra “Algumas questões a Propósito
da Ação Administrativa Especial”, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 47,
2004, p.34.
[25] EDOUARD LAFERRIÈRE,
“Traité de la Jurisdiction Administrative et des Recours Contentieux”, Tomo II,
L.G.D.J, Paris, 1989, p.361.
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