Comentário ao Acórdão Nº01018/15 do STA, Pedro Henriques Martins

O presente acórdão aborda um tema bastante discutido pela doutrina e de enorme relevância prática, a interpretação do conceito de contrainteressados à luz do artigo 57º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). Este conceito é passível de diversas interpretações que originam os mais diversos resultados práticos, sendo desta forma importante contextualizar o caso em análise.

A sociedade A intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Mirandela, uma ação de impugnação de ato administrativo de adjudicação de obra pública contra o município do Mogadouro, que tinha adjudicado a obra à sociedade B.

A sociedade A tinha ficado em 6º lugar do mesmo concurso e pretendia que fosse declarada a invalidade do ato de adjudicação. Para tal, ao intentar a ação, indicou como contrainteressada a sociedade B, sociedade adjudicatária. O TAF de Mirandela entendeu, contudo, que deveriam ter sido notificados como contrainteressados todos os participantes do concurso, tendo sido estes posteriormente citados eletronicamente. A ação foi julgada procedente, sendo anulado o ato de adjudicação e o contrato celebrado na sequência deste.

Subsequentemente, a sociedade C, 4ª classificada no concurso, interpôs um recurso de revisão de sentença alegando não ter sido citada devidamente para intervir como contrainteressada, tendo este sido julgado improcedente pelo TAF. C recorreu então para o Tribunal Central Administrativo (TCA) Norte, e este concedeu provimento ao recurso e declarou o processado nulo a partir da petição inicial. Tal foi fundamentado com o facto da citação não poder ser feita por plataforma eletrónica, não constituindo esta um meio válido de citação para o caso em análise, uma vez que o TCA Norte entendia que os contrainteressados no caso eram apenas os concorrentes colocados em lugar superior ao da sociedade A, autora da ação de impugnação, ou seja, 5 contrainteressados. Por este motivo, não deveriam ter sido citados os contrainteressados através de anúncio em plataforma eletrónica, pois o CPTA à data dos factos impunha que a citação fosse efetuada em plataforma eletrónica quando o número de contrainteressados fosse superior a 20, que no entendimento do TCA Norte não era o caso. 

Face a esta conjetura, a sociedade A recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo (STA) não se conformando com a decisão da 2ª instância. Este tribunal teve uma terceira interpretação de quem eram os contrainteressados neste caso, entendendo ser apenas a sociedade B, adjudicatário, de modo a que apenas esta deveria ter sido citada aquando da ação de impugnação. Isto porque, no entendimento do STA, apenas esta tinha verdadeiramente um interesse oposto ao do autor da ação, a sociedade A, e coincidente com o do réu, o adjudicante. Assim sendo, seria o único concorrente que poderia ser prejudicado com a procedência da presente ação, pois perderia a empreitada que a si tinha sido atribuída, tendo de sujeitar a novo concurso público. Já os restantes concorrentes teriam, para o STA, interesse na procedência da ação, não sendo assim contrainteressados. Consequentemente foi dado provimento ao recurso e revogada a decisão do TCA Norte.

Face a esta introdução, fica claro que o conceito de contrainteressados à luz do artigo 57º do CPTA não é de todo unânime, inclusive na jurisprudência, dado que em três instâncias todas as pronúncias foram em sentido díspar, resultando em efeitos práticos bastante distintos. O artigo em questão dispõe que, será contrainteressado “... quem o provimento do processo impugnatório possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do ato impugnado”, visando-se com este artigo concretizar a última parte do artigo 10º nº1 do CPTA, quando este atribui legitimidade passiva a “titulares de interesses contrapostos aos do autor”, delimitando o âmbito de aplicação do 10º/1^[i].

O STA seguiu a posição de Vieira de Andrade, segundo a qual são contrainteressados os que “tenham interesse directo e pessoal em que não se dê provimento à acção”^[ii]. Ou seja, interpreta-se o artigo no sentido do conceito de contrainteressado estar associado ao prejuízo que poderá advir da procedência da ação de impugnação e do seu não chamamento ao juízo, concluindo que o contrainteressado terá sempre um interesse totalmente oposto ao do autor da ação, pois não deseja o seu provimento.

Esta visão do artigo 57º é criticada por Mário Aroso de Almeida, que entende não se tratar de uma questão necessariamente prejudicial, mas sim de uma afetação da esfera jurídica de determinados sujeitos, seja esta benéfica ou não. Diz este autor que o artigo 57º do CPTA tem de ser interpretado de forma ampla, no sentido de abarcar “todos aqueles que, por terem visto, ou poderem vir a ver a respectiva situação jurídica definida pelo acto administrativo praticado ou a praticar, têm o direito de não ser deixados à margem do processo em que se discute a questão da subsistência (...) do acto que lhes diz respeito. Trata-se, pois, de assegurar que o processo não corra à revelia das pessoas em cuja esfera jurídica ele se propõe introduzir efeitos. Ora, daqui não decorre necessariamente a titularidade de um interesse contraposto ao do autor na acção.”^[iii] Esta visão é diametralmente oposta à conceção adotada pelo presente acórdão, sendo que na prática resultaria na citação de todos os concorrentes como contrainteressados.

Esta discussão é relevante porque o contrainteressado é chamado ao processo para defender os seus interesses, numa perspetiva do direito fundamental de acesso à justiça, artigo 20º CRP, e direito a uma tutela jurisdicional efetiva dos administrados, artigo 268º nº4 CRP^[iv]. Trata-se de assegurar o princípio do contraditório e o princípio da igualdade das partes. Se a ação é passível de afetar certa posição jurídica, então o Estado de Direito tem de assegurar a possibilidade dos lesados participarem no processo, garantindo-lhes os meios processuais adequados^[v]. Trata-se ainda de assegurar que todos os contrainteressados ao serem chamados à ação, sejam abrangidos pelos efeitos de caso julgado, justificando-se assim o litisconsórcio necessário passivo como forma de salvaguardar a máxima eficácia subjetiva das decisões judiciais, contribuindo para a unidade do sistema jurídico^[vi].

No entanto, o STA na sua fundamentação alega que a recorrente, C, tinha ficado classificada em 4º lugar, e baseava o seu recurso na falta de citação como contrainteressada, contudo, mesmo que o fosse, teria de defender um interesse idêntico ao do réu, adjudicatário. Isto é, teria de defender que o ato impugnado era legal, o que equivaleria a conformar-se com o seu lugar, não entendendo o Tribunal onde se manifestava o interesse de C pois seria pela sua intervenção processual como contrainteressada que poderia vir a realizar a empreitada. É assim possível observar a aplicação prática da teoria de Vieira de Andrade neste argumento do tribunal. Contudo, este argumento não deve proceder, uma vez que o mais correto em termos, inclusivamente, constitucionais, é dar direito de defesa a quem verá a sua posição jurídica afetada em determinada ação. Não se trata aqui da necessidade de defender o mesmo interesse do réu, dado que essa visão do artigo 57º do CPTA não dá resposta às necessidades constitucionais de assegurar o contraditório e o acesso efetivo aos tribunais. Além do mais, nem é líquido que C não venha a beneficiar da procedência da ação, pois em caso de impugnação do concurso público, haverá lugar a repetição do mesmo, tendo C, ou qualquer dos restantes concorrentes, possibilidades de serem escolhidos como adjudicatários. Mas o contrário também é verdade, podem todos ficar numa posição pior no eventual novo concurso, ou seja, ver a sua posição jurídica piorar (eventualmente descendo lugares na graduação do concurso público), não se compreendendo então como é que não têm direito a ser chamados à ação na perspetiva do STA. A partir do momento em que a posição anteriormente constituída pode ser alterada, não cabe ao Direito dizer se isso traz ou não benefícios, cabe sim chamar os concorrentes juízo para que essas entidades possam ter o seu contraditório e garantir-se a tutela jurisdicional efetiva.

Estamos perante uma atuação da Administração que apesar de ser destinada apenas ao adjudicatário, acaba por afetar os interesses de todos os restantes concorrentes que não são os destinatários diretos. Trata-se assim de uma relação jurídica poligonal^[vii], devido à multilateralidade das relações administrativas, característica da atividade administrativa contemporânea, em que um só ato tende a afetar diversas posições jurídicas de quem nem era o seu principal destinatário, a estas posições deve ser dada tutela processual.

No presente caso, o que deve ser entendido é que a posição jurídica dos concorrentes merece tutela jurídica e garantias contenciosas, porque de facto, há um interesse destes naquela ação de impugnação em questão, a sua posição jurídica pode ser afetada ou beneficiada pela decisão resultante, pelo que deste modo é imperativo que estes tenham direito a pronunciarem-se. É precisamente esta proteção processual que é conferida pelo artigo 57º do CPTA aos contrainteressados de ações de impugnação de atos administrativos, como é o caso do acórdão.

Face à dificuldade de definição dos contrainteressados em ações de impugnação de processos concursais, Paulo Otero propõe um critério geral para a sua determinação, sendo contrainteressados^[viii]:

§  Os concorrentes para quem o ato recorrido assume a natureza de ato constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos. O provimento da ação pode significar a perda ou modificação da sua posição jurídica de vantagem.

§  Os concorrentes que em caso de alteração do escalamento hierárquico, por via da sentença, possam ver a sua posição jurídica alterada. Há produção de efeitos diretamente na esfera de cada concorrente, que pode resultar numa pior situação do que a anterior.

§  Os concorrentes que segundo a lide configurada pelo autor na sua petição inicial, sejam suscetíveis de sofrer prejuízos em caso de provimento do recurso.

O último critério apresentado parece ser o que se enquadra no caso em análise, pois a autora, C, visa impugnar o ato de adjudicação, situação que em caso de provimento da ação é suscetível de afetar todos os concorrentes, como já foi explicitado. Desta maneira, todos eles teriam de ser citados, seguindo este critério geral. Tal posição é reforçada pelo facto de em caso de procedência da ação e consequente anulação do ato administrativo de adjudicação, todos os concorrentes seriam atingidos na sua esfera jurídica, pois o ato deixaria de produzir efeitos, devendo estes ser chamados a juízo para que tal lhes seja oponível e tenham direito ao contraditório.

Analisando tudo o que foi mencionado, a conclusão não pode ser outra senão a de que o STA não fez a correta e devida interpretação do artigo 57º do CPTA, e tal acontece por várias ordens de razão.

A interpretação ampla do artigo, na esteira de Mário Aroso de Almeida e de Paulo Otero, é a única que se compadece com as imposições constitucionais e até com o sentimento de justiça que deve estar subjacente ao sistema. Não pode uma ação que vai gerar efeitos diretamente numa certa esfera jurídica, não ter presente os titulares dessa mesma esfera. E isto é cognoscível por inúmeras razões que vão desde o princípio do contraditório à igualdade das partes ou até à efetividade do caso julgado, que não poderá abranger numa situação destas quem não foi chamado à ação.

A ideia de que para ser contrainteressado tem de existir um interesse completamente contrário ao do autor é ultrapassada e não garante o verdadeiro propósito que o instituto dos contrainteressados visa defender. Não está aqui em causa o interesse na procedência, ou não, da ação. O que está em causa é a necessidade de ouvir todos estes concorrentes, que em caso de anulação do concurso, verão a sua posição jurídica alterada, não se compreendendo como é que isso pode suceder sem que sejam chamados ao processo. Este instituto visa salvaguardar o contraditório e o acesso à justiça, que só é garantido, neste caso, considerando todos os concorrentes como contrainteressados, conferindo-lhes legitimidade passiva. Não se pretende que os contrainteressados sejam colaboradores da Administração “na defesa da validade do acto recorrido ou do interesse público (...) o critério teleológico da actuação processual do contrainteressado é sempre a defesa dos respectivos interesses”^[ix].

Ainda a propósito da crítica da decisão do STA e da sua argumentação subjacente, importa referir uma passagem do acórdão em que este tribunal afirma que “todos os concorrentes que não ficaram classificados em 1º lugar poderiam ter recorrido do ato de adjudicação. Não o fazendo, estão a aceitar a sua ‘derrota’”. Esta afirmação comprova a fragilidade dos argumentos proferidos neste acórdão. Na minha perspetiva, é de estranhar esta afirmação vinda de um tribunal superior, pois o STA confunde aqui o interesse em recorrer do ato administrativo com o interesse em ser parte de uma ação em que podem resultar alterações para a posição jurídica de cada concorrente. Não é pelo facto destes concorrentes não terem impugnado o ato, que não têm interesse em ser contrainteressados na presente ação, são sim duas realidades distintas que o tribunal erradamente confunde. Estes concorrentes, ao não serem chamados à ação, nem sequer tiveram direito a manifestar o seu contraditório, não se podendo atribuir valor jurídico a uma inação destes quando cabe ao Direito garantir-lhes o espaço para fazer valer as suas posições jurídicas, o que neste caso seria alcançado através da sua citação como contrainteressados. 

Se a decisão do tribunal deixa dúvidas quanto à sua correção, esta afirmação, quase negando o direito à justiça daqueles concorrentes, acaba por ser francamente desenquadrada, ainda para mais vinda do STA.

Deveriam então ter sido considerados como contrainteressados todos os concorrentes, uma vez que todos estes veriam a sua posição jurídica alterada em caso de procedência de ação. Não o sendo, a falta de citação dos contrainteressados tem como consequência a ilegitimidade passiva que constitui uma exceção dilatória nos termos do artigo 89º nº4 e) do CPTA, obstando ao conhecimento do mérito da causa.

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^[i] Pinto, Ricardo de Gouvêa, O Credor Hipotecário como Contra-interessado na Acção de Impugnação de actos administrativos no Direito Português, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, vol. IV, Coimbra, (2011), p.547.

^[ii] Vieira de Andrade, José, A Justiça Administrativa (Lições), 14ª Edição, Almedina, (2015), p.241.

^[iii] Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, 3ª Edição, Almedina, (2019) p.259.

^[iv] Otero, Paulo, Os Contra-Interessados em Contencioso Administrativo: Fundamento, Função e Determinação do Universo em Recurso Contencioso de Acto Final de Procedimento Concursal, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares, Coimbra, (2001), p.1080-1081.

^[v] Idem, p.1082-1083.

^[vi] Ibidem, p.1087.

^[vii] Aroso de Almeida, Mário, (2019), ob. cit. p.256.

^[viii] Otero, Paulo, (2001), ob. cit. p.1098.

^[ix] Idem, p.1079.

Bibliografia

• Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, 3ª Edição, Almedina, (2019).

• Otero, Paulo, Os Contra-Interessados em Contencioso Administrativo: Fundamento, Função e Determinação do Universo em Recurso Contencioso de Acto Final de Procedimento Concursal, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares, Coimbra, (2001).

• Pereira da Silva, Vasco, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2ª Edição, Almedina, (2016).

• Pinto, Ricardo de Gouvêa, O Credor Hipotecário como Contra-interessado na Acção de Impugnação de actos administrativos no Direito Português, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, vol. IV, Coimbra, (2011).

• Vieira de Andrade, José, A Justiça Administrativa (Lições), 14ª Edição, Almedina, (2015).

Pedro Henriques Martins, nº56586

Análise do acórdão do STA de 12 de novembro de 2015, Proc. 01018/15 - Mariana Pais

Concretização do conceito de “contra-interessados”

No caso em concreto, surgia a questão de saber se o concorrente classificado em 4º lugar num concurso destinado a uma adjudicação de uma empreitada deveria ser considerado como “contra-interessado” na ação anulatória deduzida pelo concorrente classificado em 6º lugar contra a entidade que abriu tal concurso (Município de Mogadouro).

O TAF de Mirandela entendeu que deveriam ser demandados, como contra-interessados, todos os concorrentes. Já o TCA Norte entendeu que apenas deveriam ser demandados os concorrentes classificados com uma melhor posição que o impugnante, portanto, todos aqueles que ficaram entre o 1º e o 6º lugar, dado que apenas estas seriam discutidas com abertura de novo processo e, por isso, só essas teriam interesse na anulação do ato, de acordo com o entendimento do tribunal de 2ª instancia. 

Com um entendimento diferente da 1ª e 2ª instância, o Supremo Tribunal Administrativo veio decidir que apenas um concorrente estaria na posição de contra-interessado: o adjudicatário. Apenas este concorrente (e a entidade que praticou o ato, já que teria de fazer um novo processo para a adjudicação) ficaria prejudicado com a anulação do ato em causa, dado que ficaria impossibilitado de realizar a obra que lhe tinha sido adjudicada. 

Para percebemos qual a posição mais acertada, importa fazer um breve enquadramento doutrinário sobre a questão. A figura dos “contra-interessados” vem referida no artigo 57º do CPTA, relativamente à impugnação dos atos administrativos, e ainda no artigo 68º/2 CPTA, relativamente ao processo de condenação à prática de atos devidos. Para a análise do caso, interessa-nos o artigo 57º CPTA, na medida que se trata da impugnação de ato administrativo, nomeadamente de adjudicação de uma obra.

Tem sido pacificamente aceite na doutrina que esta figura dá origem a um litisconsórcio necessário passivo[1], na medida em que, como esses dois artigos referem, deverão ser citados para o processo, para além da entidade que praticou o ato, duas espécies de pessoas:

• Aquelas que são diretamente prejudicadas pela anulação ou declaração de nulidade do ato impugnado; ou
• Aquelas cujo prejuízo não resulta diretamente dessa anulação ou declaração de nulidade, mas que, ainda assim, têm interesse legítimo na manutenção do ato, visto que, se assim não for, verão a sua esfera jurídica ser negativamente afetada.

Diremos até que se trata de um litisconsórcio necessário “natural”, na medida em que a decisão não terá efeito útil se não forem demandados todos os contrainteressados. Portanto, tendo em conta que estamos perante um litisconsórcio necessário passivo, caso não sejam demandados todos os contrainteressados, poderá existir recurso por ilegitimidade passiva (154º e 155º CPTA).

Esta citação para o processo justifica-se para assegurar a tutela jurisdicional efetiva (266º/1 CRP) e o contraditório (art. 32º/5 CRP), isto é, é importante que sejam chamados ao processo os sujeitos (sejam particulares ou entidades públicas) que tenham interesses contrapostos aos do autor[2], pois o provimento do pedido de impugnação poderá ter um efeito negativo direto na sua esfera, pelo que se deve assegurar aos mesmos uma palavra para (tentar) impedir a produção desses mesmos efeitos. Para além disso, a citação torna-se necessária para assegurar o efeito do caso julgado relativamente a esses mesmos sujeitos

Desta forma, como refere o professor Vasco Pereira da Silva e o professor Vieira de Andrade, os contrainteressados são verdadeiras partes no processo, gozando dos poderes das mesmas, nomeadamente, o de alegar, contestar, de se opor à dispensa de alegação, etc. Não obstante, o professor Vasco Pereira da Silva considera que o novo paradigma das relações jurídicas multilaterais da Administração exigem que se defina com mais clareza o papel dos “contra-interessados” no processo. Ainda assim, é de louvar que o regime tenha evoluído no sentido de abrir portas a que esta figura comece a ser tratada como sujeito processual principal. 

Também se tem entendido, e como bem é referido no acórdão em causa e no Ac. TCA Norte, 25-01-2013, proc. 02424/07, que esta figura é pensada para atuar do lado da entidade autora do ato, do lado do demandado e não do lado do autor, do lado do impugnante. Se o interessado tiver um interesse convergente ao do autor (que, como veremos, era o caso em apreço), poderá intervir no processo como co-interessado, como assistente do lado ativo, mas não como contra-interessado. 

Chegados aqui, podemos referir que contra-interessado é aquele que tem um interesse convergente com o interesse da entidade demandada ou pelo menos terá interesses que sejam afetados com a procedência da ação.

Desta forma, percebemos que este entendimento doutrinário é respeitado pela decisão do STA: apenas o adjudicatário teria um interesse convergente ao do demandado e, consequentemente, um interesse divergente do interesse do autor. Portanto, será “contrainteressado” quem é diretamente prejudicado com a anulação do ato.

Todos os outros concorrentes, quer tenham ficado classificados em posições inferiores ou superiores[3] à do impugnante, acabam por beneficiar com a impugnação do ato anulatório, dado que se abre a possibilidade de todos serem vencedores do concurso e a obra ser-lhes, assim, adjudicada. Isto significa que todos os outros concorrentes, que não o adjudicatário, têm um interesse idêntico ao do autor, pelo que a sua intervenção no litígio nunca poderá ser feita através da figura do art. 57º CPTA[4], mas poderá ser feita através da constituição como assistente no lado ativo. Portanto, que não se diga que não é assegurado o princípio constitucional fundamental do acesso à justiça (art. 20º CRP): este é assegurado, mas não através da figura dos “contra-interessados”.

Desta forma, a recorrente em causa não poderá intervir como contra-interessada, por ter um interesse convergente com o do autor (beneficia com a eventual anulação do ato) e mais se diz no acórdão que, se efetivamente tivesse sido constituída como contrainteressada, não teria interesse em agir, dado que apenas iria demonstrar a sua conformação com o seu quarto lugar e, por isso, qual o interesse em estar em 4º lugar? Tendo em conta que não lhe vai ser adjudicada a obra, não tem qualquer interesse em que o ato se mantenha, na verdade, tem interesse em que o ato seja impugnado: interesse convergente com o do autor. 

Assim, o conceito de “contra-interessado” é concretizado através do prejuízo que advirá se o sujeito em causa não for chamado a juízo e à luz da concreta relação material controvertida. 

Relativamente a este ponto, surge divergência na doutrina relativamente à necessidade da titularidade de uma situação jurídica subjetiva para ser considerado contra-interessado:

1)     Rui Machete: adota um critério restritivo de legitimidade, baseado na teoria da proteção da norma. Desta forma, apenas tem legitimidade passiva, enquanto contra-interessado, quem for titular de uma situação jurídica subjetiva.

2)     Mário Aroso de Almeida: é possível que não exista essa posição jurídica (pelo facto de os sujeitos em causa não serem os destinatários e beneficiários diretos do ato impugnado), mas continue a existe um interesse de facto legítimo que possa justificar a citação como contrainteressado.

Não obstante, como se trata de uma divergência não relevante para o caso, dado que não se discutia a existência da posição jurídica, não iremos aprofundá-la. 

Ainda que não tenha sido expresso no acórdão em causa, podemos ainda referir a possibilidade de existir um conceito mais lato de “contrainteressados”, abrangendo-se os interesses possivelmente ou potencialmente[5] contrapostos aos do autor, como refere o professor Mário de Aroso de Almeida. Se é verdade que será razoável de supor que todos os outros concorrentes, que não o adjudicatário, tenham interesse na impugnação e na sua procedência, tal não tem necessariamente de ser verdade, podendo existir, de alguma forma, efeitos negativos produzidos na sua esfera devido à anulação.

Desta forma, se o STA tivesse seguido a posição deste autor, teria certamente admitido que fossem “contrainteressados” todos os concorrentes do concurso, na medida em que estava em causa a subsistência da respetiva graduação no concurso. Só desta forma se conseguiria proteger os direitos fundamentais destes sujeitos, permitindo que interviessem no processo relativamente a um ato que lhes diz respeito, de acordo com o entendimento do professor Mário Aroso de Almeida. 

Contudo, a meu ver, concordo com a posição seguida pelo Supremo Tribunal Administrativo, na medida que um sentido demasiado amplo de “contra-interessados”, baseados em interesses possíveis ou potenciais, poderá conduzir a uma dificuldade de concretização do conceito de “contra-interessados”. Para além disso, e como referimos anteriormente, não é por não serem considerados “contra-interessados” que os seus direitos não poderão ser protegidos, dado que podem sempre intervir no processo através da figura da assistência, mas não através da figura dos “contrainteressados”, pois, como vimos, o seu interesse acaba por ser coincidente com o do autor, na medida que beneficiam, à partida, da eventual anulação do ato. 

Bibliografia

1)  SILVA, VASCO PEREIRA DA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina, 2016;

2) ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, Manual de Processo Administrativo, 3ª edição, Almedina, 2017;

3)   ANDRADE, JOSÉ CARLOS VIEIRA de, A Justiça Administrativa, 14ª Edição, Almedina, 2015

4)  MACHETE, RUI CHANCELLERE DE, A legitimidade dos contrainteressados nas ações administrativas comuns e especiais, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, Vol. II, Coimbra Editora, 2006

Mariana Gonçalves Pais, nº56752

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[1] Existe uma remissão do art. 1º CPTA para o CPC, pelo que o litisconsórcio necessário, à luz do artigo 33º CPC, forma-se quando a lei exige a intervenção de vários interessados, e neste caso os artigos 57º e 68º/3 fazem-no.

[2] Ac. TCA Sul, de 23-05-2013, proc. 9901/13

[3] Note-se que a 2ª instância decidiu no sentido de apenas as posições superiores puderem beneficiar com a anulação, no entendimento que apenas estas seriam discutidas com abertura de novo processo e, por isso, só essas teriam interesse na anulação do ato.

[4] Se se tratasse de condenação à pratica do ato devido: 68º/2 CPTA.

[5] ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, Manual de Processo Administrativo, 3ª edição, Almedina, 2017

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Maria Teresa Vizeu Pinheiro

              ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE

                                    (11/05/2017 - (P. 00561/13.4BEPNF-A))

A presente análise tem por objeto o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 11 de Maio de 2017[1], onde é posta em causa a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que se julgou incompetente para conhecer dos pedidos formulados pelos autores. A pertinência do acórdão encontra-se traçada na fronteira ténue entre as ações reais e as ações de indemnização por responsabilidade extracontratual sujeitas ao regime da responsabilidade extracontratual do Estado, uma vez que estas matérias se encontram muito frequentemente ligadas e essa imprecisão acarreta inúmeras consequências na delimitação da competência material entre a jurisdição administrativa e civil. 

Em primeiro lugar, faremos o enquadramento factual do Acórdão em questão, revelando os pedidos e os factos que foram chamados à ilação. De seguida, analisaremos a tomada de posição do Tribunal Central Administrativo Norte. Por fim, faremos a nossa análise crítica, analisando a delicadeza da determinação da competência material da jurisdição administrativa na era contemporânea do Contencioso Administrativo.

I) ENQUADRAMENTO FACTUAL DO ACÓRDÃO

A) PEDIDO FORMULADO JUNTO DO TRIBUNAL DE 1ª INSTÂNCIA

Analisemos, ainda que sinteticamente, o pedido formulado em primeira instância para nos concentrarmo-nos depois, com maior pormenor, no que foi decidido em sede de recurso.  Em primeira instância, os autores pedem não só o reconhecimento do direito de propriedade relativamente às águas detidas nas “Poça das Canas”, “Poça do Meio”, “Poça da Beira da Estrada ou da Fonte” e “Poça da Lage” como também do direito de servidão, de presa e aqueduto sobre as ditas poças. De facto, desde finais de Outubro de 2010, viram-se impedidos de usar aquelas águas, dada a construção da autoestrada A4/IP4 – Amarante-Vila Real. A isto acresce um pedido de natureza condenatória: os autores pedem a condenação das Rés, Auto Estrada do Manhão S.A e outras, a restituírem as águas e a realizarem as obras necessárias para o efeito. É de notar que os autores pedem, na impossibilidade de procederem às obras necessárias, que estas sejam condenadas ao pagamento de uma indemnização em virtude da aludida privação de água. Ora, sendo certo que a incompetência do Tribunal em razão da matéria constitui exceção dilatória cuja procedência obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa[2] e o seu conhecimento pelo tribunal precede o de qualquer outra matéria[3], o Tribunal Administrativo Fiscal de Penafiel identificou, desde logo, a sua incompetência em razão da matéria, razão pela qual a questão subiu ao Tribunal Central Administrativo Norte.

B) PEDIDO FORMULADO JUNTO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE

Em sede de recurso, os recorrentes invocam que a declaração de incompetência do tribunal administrativo não tem fundamento por várias ordens de razão. 

Em primeiro lugar, alegam que, apesar da matéria de direitos reais não se integrar na competência da jurisdição administrativa, a verdade é que existem vários tipos de ações em que se exige a verificação e a declaração judicial de uma situação jurídica anteriormente existente. É o que acontece no caso em apreço, visto que os pedidos de indemnização se encontram em cumulação aparente com os pedidos de declaração e reconhecimento de propriedade. Assim, os recorrentes concluem que a decisão recorrida viola o art.º 4.º, n.º 1, alínea h) do ETAF e o art.º 1. ° n.º 5 da Lei 67/2007, pois entendem que, se a jurisdição administrativa é materialmente competente para a apreciação dos pedidos de condenação, é também necessariamente competente para apreciar os correspondentes pedidos declarativos.

 Em segundo lugar, alegam que compete aos tribunais administrativos e fiscais o conhecimento das ações que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas. A construção da autoestrada tinha em vista a realização do interesse público e foi essa atuação, reveladora de um real ius imperium, que originou a dita violação dos direitos de propriedade e de servidão de águas. Assim, para as partes em causa, trata-se verdadeiramente de uma relação jurídica administrativa.

2) SOLUÇÃO ADOTADA PELO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE

O Tribunal de Recurso começou por identificar o critério substancial delimitador da competência da jurisdição administrativa nos termos do artigo 212.º, n.º 3 da CRP, realidade que é reforçada pelo artigo 1.º do ETAF. A jurisprudência administrativa[4] tem bem assente que “para efeito da determinação da competência material do tribunal, deve atender-se à relação jurídica, tal como é configurada pelo autor, na petição inicial, ou seja, no confronto entre a pretensão deduzida (pedido) e os respetivos fundamentos (causa de pedir)”. Neste sentido, o Tribunal fez referência ao Acórdão do Tribunal de Conflitos de 16/02/2012 (P. nº020/11), onde se colocou um problema semelhante. O aludido acórdão adotou a solução de que, estando perante uma ação de reivindicação do direito de propriedade e portanto, perante uma ação real, a competência será da jurisdição comum pois não existe, no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), uma norma que atribua competência à jurisdição administrativa para o conhecimento de ações de reivindicação (nomeadamente, artigo 4º do ETAF). 

O Tribunal tentou superar o argumento apresentado pelos recorrentes relativamente ao facto de se tratar de uma cumulação aparente relembrando que o pedido indemnizatório era feito a título subsidiário, não revestindo assim uma natureza autónoma[5]. Tendo em conta que o tribunal administrativo é incompetente para os primeiros pedidos alegados pelos autores, onde é revelada a preocupação da proteção do seu direito de propriedade, o recurso foi considerado improcedente dada a inexistência de uma relação jurídica administrativa.

3) ANÁLISE CRÍTICA

A)  PROBLEMAS QUE SE COLOCAM

O primeiro problema identificado consiste na caracterização da ação quanto à sua natureza e o seu objeto. A questão da delimitação da competência vai variar consoante estarmos perante uma ação de reivindicação ou se, pelo contrário, perante uma ação de responsabilidade extracontratual a que seja aplicável o regime de responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público.

O segundo problema é o problema da cumulação aparente. Admitindo que a resposta ao primeiro problema supracitado é que o litígio enquadra-se no perímetro de ação de reivindicação, cabe-nos perguntar se o facto de estarmos a discutir, paralelamente, a responsabilidade extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas de direito público, não se traduz na atribuição da competência material à jurisdição administrativa ao abrigo do art. 4º h) do ETAF e número 2 do art. 5º da Lei 67/2007. Ao não permitir o Tribunal Administrativo analisar a questão prévia do direito de propriedade, não significaria isso reduzir de forma excessiva o âmbito da alínea h) do art. 4º ETAF uma vez que as ações de responsabilidade extracontratual dependem, muitas vezes, da prévia verificação e declaração judicial da situação jurídica a que correspondem? Não iria esta posição contra a lógica do art. 4º do CPTA e o princípio da concentração e da integralidade da relação jurídica?

Por fim, a questão de saber se estamos perante uma relação jurídica administrativa não é, a meu ver, um problema autónomo na medida em que esta questão já se encontra subjacente à questão de saber se o Tribunal Administrativo é competente para conhecer da responsabilidade extracontratual nos termos da alínea h) do artº. 4º do ETAF e do número 2 do art.º 5º da Lei 67/2007 visto que a competência material da jurisdição administrativa terá sempre como crivo delimitador a existência de uma relação jurídica administrativa.

B) TOMADA DE POSIÇÃO

Relativamente à primeira questão, tal como foi referido, e bem, no acórdão, a competência material é aferida de acordo com a configuração da petição inicial “independentemente da legitimidade das partes ou da procedência da ação”[6]. Assim, afere-se pela forma como o autor configura a ação e pelos objetivos com ela prosseguidos.  Como é bem patente na petição inicial, o que está em causa é a preocupação pela fundamentação na aquisição da propriedade e do direito de servidão. Assim, a própria causa de pedir deixa bem claro a identificação da ação como uma ação real, ficando assim excluída a invocação quer da alínea h), quer da alínea g) do art. 4º do ETAF.

O problema da cumulação aparente é, a meu ver, um “falso problema”. De facto, como indica Miguel Teixeira de Sousa, a cumulação aparente é aquela em que “a parte formula vários pedidos, mas ela não aufere benefícios distintos pela procedência de cada um desses pedidos”[7] ou na aceção de Vasco Pereira da Silva, é aquela onde os pedidos dizem respeito a “uma e mesma utilidade própria”[8]. É verdade que não podemos negar, numa lógica de mudança de paradigma processual, que o Contencioso Administrativo se transformou num verdadeiro Contencioso de “plena jurisdição”, onde se admite “todos os pedidos necessários à tutela dos direitos das relações administrativas”[9].  Relembrando a posição de Gomes Canotilho e Vital Moreira[10], o conceito genérico de relações jurídico-administrativas pretendeu “viabilizar a inclusão na jurisdição administrativa do amplo leque de relações bilaterais e poligonais, externas e internas, entre a Administração e as pessoas civis e entre entes da Administração, que possam ser reconduzidas à atividade de direito público, cuja caraterística essencial reside na prossecução de funções de direito administrativo, excluindo-se apenas as relações jurídicas de direito privado”. Encontramos a mesma essência do conceito na posição de Mário Aroso de Almeida[11] e ainda Freitas do Amaral[12].

 É certo que não se pode negar, de forma absoluta, o eventual relacionamento destas matérias com questões de direito público (no caso em apreço, a construção da autoestrada revela traços de exercício de poderes de autoridade) mas entende-se que só acidentalmente se colocará tal problema se o detentor se “socorrer de regras desta ordem para titular e legitimar a detenção”[13]. Assim, não é por estarem em causa poderes de autoridade, que a matéria se insere necessariamente na jurisdição administrativa. Aliás, como foi referido pelo Tribunal, o pedido indemnizatório foi formulado a título subsidiário e esse pedido apenas pode determinar uma extensão da competência material dos tribunais judiciais. O centro do pedido baseia-se no direito de propriedade e por essa razão, há que concluir que a matéria em causa cabe necessariamente na competência da jurisdição civil. Já não seria esta a solução se o autor tivesse colocado a questão de forma distinta. 

Veja-se por exemplo o Acórdão do Tribunal de Conflitos de 15 de Março de 2018[14]: estava também em causa uma questão de responsabilidade extracontratual por violação do direito de propriedade de dois poços pertencentes aos autores. Ora, o Tribunal de conflitos considerou que tal conflito era da competência material da jurisdição administrativa porque os autores não discutiam nem reclamavam o seu direito de propriedade sobre os dois poços em causa: a sua pretensão consistia na responsabilidade extracontratual da Ré, sujeita a um regime de direito público, sendo os direitos de propriedade meros pressupostos factuais e jurídicos na base da pretensão.

A meu ver, existe ainda outro argumento que podemos apontar. Ao admitir que os tribunais administrativos fossem competentes para conhecer de “todos os pedidos” sempre que existisse uma questão prévia de apreciação da propriedade, tal significaria extravasar a competência dos tribunais judiciais. No caso em apreço, não só a centralidade do pedido se focava na questão do direito de propriedade, como o pedido de indemnização era feito a título subsidiário. A cláusula presente na alínea o) do art. 4º do ETAF e no número 3 do 211º da CRP não pode ser interpretada como uma reserva material absoluta da jurisdição administrativa e fiscal. Na verdade, quer a doutrina[15] , quer a jurisprudência[16] consideram que se trata apenas de uma “reserva relativa que deixa à liberdade do poder legislativo a introdução de alguns desvios a essa reserva desde que preserve o núcleo essencial do modelo de acordo com o qual o âmbito regra da jurisdição administrativa corresponde à justiça administrativa em sentido material, permitindo assim o texto constitucional que o legislador ordinário, dentro desses limites, possa alargar o perímetro da jurisdição dos tribunais administrativos a algumas relações jurídicas não administrativas”.

Maria Teresa Prudêncio Vizeu Pinheiro

Nº 57356

4º ano, Subturma 10

2019

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[1] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (P. 00561/13.4BEPNF-A) de 11 de Maio de 2017.

[2] Como dispõe o 493.º, n.º 1 e 2 e 494.º, al. a) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA.

[3] Nos termos do 13º do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos, o “âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria”.

[4] Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal dos Conflitos, de 9 de Junho de 2010 (Proc. n.º 05/10).

[5] O próprio 1284º do Código Civil, que aborda a matéria possessória, revela que o pedido indemnizatório se integra na ação da restituição da coisa, dispondo o preceito que “o possuidor mantido ou restituído tem direito a ser indemnizado do prejuízo que haja sofrido em consequência da turbação ou do esbulho”.

[6] Neste sentido, veja-se o Acórdão do Colendo STA de 16 de Fevereiro de 2012 (P. nº 021/11).

[7] TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel «Cumulação de Pedidos e Cumulação Aparente no Contencioso Administrativo», in «Cadernos de Justiça», nº34 Julho/ Agosto, 2002, p.37.

[8] PEREIRA DA SILVA, Vasco «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaios sobre as ações no novo processo administrativo», 2ª edição, 2009, p. 323.

[9]  PEREIRA DA SILVA, Vasco «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaios sobre as ações no novo processo administrativo», 2ª edição, 2009, p. 327.

[10] GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, págs. 566 e 567.

[11] AROSO DE ALMEIDA, Mário (O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, Coimbra, pág. 57) afirma que as relações jurídico-administrativas não devem ser definidas segundo o critério estatutário, reportado às entidades públicas, mas segundo um critério teleológico, reportado ao escopo subjacente às normas aplicáveis. Nesta perspetiva, serão relações jurídicas administrativas as derivadas de atuações materialmente administrativas, praticadas por órgãos da Administração Pública ou equiparados.

[12] FREITAS DO AMARAL, Diogo (Direito Administrativo, vol. III, págs. 439 e 440) define a relação jurídico-administrativa como aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos ou particulares perante a Administração.

[13] Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal de Conflitos de 9 de Junho 2010 (P. 012/10) e o Acórdão do Tribunal de Conflitos de 29 de Setembro de 2010 (P. 02/10).

[14] Acórdão do Tribunal de Conflitos de 15 de Março de 2018 (P. 062/17).

[15]  FREITAS DO AMARAL, Diogo e AROSO DE ALMEIDA, Mário, «Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo», p. 21 e ss; VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos in «A Justiça Administrativa», 4ª ed., p. 107 e ss; SÉRVULO CORREIA, in «Estudos em Memória do Prof. Castro Mendes» 1995, p. 254; RUI MEDEIROS, «Brevíssimos tópicos para uma reforma do contencioso de responsabilidade», in CJA, n° 16, pp. 35 e 36. JORGE MIRANDA, «Os parâmetros constitucionais da reforma do contencioso administrativo», in CJA, n° 24, p. 3 e segs.

[16] Acórdãos do Tribunal de Conflitos n° 372/94 de 3 de Setembro de 1994, nº 347/97 de 25 de Julho de 1997 e nº 284/2003 de 29 de Maio de 2003.

Análise do Acordão do Tribunal de Conflitos, Mafalda Saraiva

Análise do Acordão do Tribunal de Conflitos- Processo 058/2017

  No acordão supra citado, o Tribunal de Conflitos é chamado a decidir um litígio quanto ao âmbito de jurisdição, gerado entre o Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Mirandela e a instância local, de competência genérica de Vila Pouca de Aguiar, Comarca de Vila Real.

  Na análise deste acordão vamos indagar a posição adotada pelo Tribunal de Conflitos, que decidiu pela incompetência do TAF, adotando um determinado conceito de “contrato administrativo”, cabendo-nos desde já discordar da referida decisão. 

  Antes demais, em causa nesta decisão está a análise do art 4º do ETAF que permite determinar as matérias que competem à jurisdição administrativa e fiscal e que por isso devem a ela ser sujeitas e, em particular, a análise da alínea e) do citado artigo e a consequente análise do conceito de “contrato administrativo”. Desta forma, cumpre-nos tecer algumas considerações gerais sobre estes conceitos. 

  Como sabemos, existem diversos pressupostos processuais que devem estar preenchidos quando uma questão é colocada perante um Tribunal Administrativo, sendo 4 os planos em causa quando analisamos os pressupostos relativos ao Tribunal. A saber:

• Competência em razão da jurisdição: distinção entre o domínio de atuação da jurisdição administrativa e fiscal e o domínio de atuação da jurisdição civil;
• Competência em razão da matéria: questão de saber se uma ação deve ser proposta perante os tribunais administrativos e fiscais;
• Competência em razão da hierarquia: qual o nível hierárquico do tribunal perante o qual a ação deve ser proposta:
• Competência em razão do território: questão de saber que tribunal escolher perante a rede que cobre o território nacional. 

  A regra base no que respeita à competência dos tribunais administrativos e fiscais é que os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais são, em princípio, julgados nos tribunais administrativos e fiscais, nos termos do art 1º do ETAF e 212º/3 CRP, sendo que é no art 4º/1 do mesmo diploma que encontramos a concretização desta competência. Neste artigo, verificamos que nos números 3 e 4 estão consagradas algumas exceções e que no número 1, na generalidade das suas alíneas, há uma concretização do que sejam “ litígios emergentes das relações administrativas e fiscais”. As questões de delimitação do âmbito de jurisdição não deixam de ser questões de competência em razão da matéria, pois está em causa a distribuição de competências entre tribunais de acordo com a natureza dos litígios, sendo que neste caso está em causa um conflito que envolve tribunais de ordens jurisdicionais diferentes: a comum e a administrativa. 

  No caso em apreço está em causa o incumprimento de um “convénio” celebrado entre as partes, em que os Autores- proprietários de um prédio rústico- se comprometiam a ceder um lote de 135 metros quadrados, onde a Câmara Municipal de Ribeira de Pena pretendia construir uma ETAR, em troca da cedência de dois lotes de terreno, ainda não construídos. Em causa está, como já referido, um conflito negativo de jurisdição, que é definido desde logo pelo art 109º CPC, situação em que dois ou mais tribunais de diferentes ordens jurisdicionais se declaram incompetentes para conhecer da mesma questão, por decisões contrárias e definitivas, ou seja, insuscetíveis de recurso. Neste caso, entendeu o TAF ser incompetente por atribuir esta matéria à jurisdição civil e entendeu o Tribunal comum ser incompetente em razão da matéria, a favor do TAF. O Tribunal de Conflitos é então chamado a pronunciar-se sempre que surge uma questão deste tipo (art 29º ETAF, seguindo-se a tramitação prevista nos art 109º ss do CPC com as adaptações resultantes dos arts 135º ss do CPTA). 

  Como acima referi, sufrago o entendimento segundo o qual o Tribunal comum deveria ser competente. Passo a desenvolver. Como é sabido, a competência do tribunal afere-se no momento da propositura da ação (art 5º ETAF)  de acordo com a pretensão do autor, abrangendo os fundamentos por ele invocados, não sendo relevante averiguar a viabilidade jurídica dessa pretensão. O que está na base da delimitação de competências entre diferentes jurisdições é o princípio da especialização que determina e reconhece a vantagem que determinados orgãos detêm no conhecimento das matérias, sendo que os tribunais judiciais constituem a regra dentro da organização (art 211º/1 CRP e 64º CPC), tendo os restantes competência limitada às matérias que lhes são expressamente atribuídas. Nesta base, o critério determinante para a jurisdição administrativa é, como já foi identificado, a relação jurídico-administrativa, vertida no art 212º/3 CRP e que diz respeito ao conjunto de relações onde a administração pública tem poderes de autoridade no cumprimento das suas principais tarefas, nomeadamente, a satisfação do interesse público. É desde logo neste ponto que surgem as maiores dificuldades- que relação jurídica é esta? 

  No entender do Professor Vieira de Andrade, está em causa uma relação em que pelo menos um dos sujeitos é uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de poderes públicos, atuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido. Já segundo a doutrina do Professor Mário Aroso de Almeida, as relações jurídico-administrativas não devem ser definidas segundo um critério estatutário, reportado às entidades públicas, mas segundo um critério teleológico, reportado ao escopo subjacente às normas aplicáveis” (Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, pág.57) pelo que devem estar em causa atuações que sejam praticadas por orgãos da administração pública e que sejam materialmente administrativas. A orientação que me parece de perfilhar é a que determina que estamos perante uma relação deste tipo quando se conferem poderes de autoridade ou se impõem restrições de interesse público à Administração perante particulares, ou a que atribui direitos e impõe deveres aos particulares, perante a Administração, posição defendida pelo Professor Freitas do Amaral. 

  Ora, neste caso não parece que as cláusulas contratuais estabelecidas entre as partes confiram poderes especiais de autoridade ou que estabeleçam restrições de interesse público por forma a enquadrarmos este contrato no Direito Administrativo. Também não parece estar em causa a prevalência do interesse público sobre o interesse do particular, que nomeadamente fez investimentos no sentido em que entregou o terreno a que se tinha proposto, o que representa uma diminuição do seu património. 

  As partes regularam sim um contrato que postulava obrigações recíprocas e em que ambas negociavam em pé de igualdade, sem atender a uma especial posição de uma das partes. Desta forma, o que pode estar em causa é um contrato de permuta, tal como identifica o TAF, uma vez que em causa está a transferência da propriedade de bens imóveis entre as partes, bens imóveis esses que constituíam bens futuros (art 211º CC) no caso do terreno cujo loteamento ainda viria a ser feito. Como sabemos, este contrato não se encontra expressamente previsto no Código Civil mas resulta da autonomia das partes (liberdade de estipulação e celebração vertidas no art 405º CC) a sua celebração. Ao ser um contrato de direito privado, é segundo as normas de direito privado (nomeadamente são-lhe aplicáveis as normas do contrato de Compra e venda, ex vii do art 939º CC) que deve ser regulado pelo que a análise do seu incumprimento deve ser vista à luz deste direito. O argumento que contribui para este entendimento é que a alínea e) do art 4º/1 do ETAF não tem em vista os contratos públicos cuja celebração não se encontre ou não deva estar sujeita aquela legislação por existir uma expressa exclusão legal (art 4º/2 CCP); por não estarem em causa contratos cujo objeto abranja prestações que estão ou são suscetíveis de estar submetidos à concorrência de mercado (art 16º/1 e 5º/1 CCP) e os casos em que exista uma limitação relativamente às entidades da administração pública na medida em que nem todos os contratos celebrados por estas entidades se encontram sujeitos ao regime da contratação pública. Ora, o presente caso encontra-se excluído do âmbito do código desde logo pelo primeiro argumento: é expressamente excluído pelo art 4º/2 c) CCP. 

  Recorrendo ainda a um argumento histórico, nos termos do já revogado art 178º CPA elencava os contratos que considerava terem cariz administrativo. Eram eles: a concessão da exploração de domínio público, a empreitada de obras públicas, a concessão de serviços públicos, a concessão de uso privativo do domínio público, a concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar, o fornecimento contínuo e de prestação de serviços para fins de utilidade pública. Ora, é certo que este elenco não é exaustivo mas é o mais próximo que temos do pensamento do legislador e em nada se assemelha com o contrato que está em causa. 

  Não é fácil traçar a distinção entre as duas jurisdições em causa, sendo que nessa distinção importa “considerar a presença de um membro da Administração pública, a ligação do objeto do contrato às finalidades de interesse publico que esse ente prossiga.(…) mas também as marcas de administratividade e os traços reveladores de uma ambiência de direito público existentes nas relações que neles se estabelecem” (Acordão do STA, Processo 021/03).De modo a facilitar a distinção, o Professor Mário Aroso de Almeida aponta como critério do que seja um contrato administrativo o que esteja submetido a regras de contratação pública.O presente caso não se encontra sujeito às regras do CCP, como vimos, e para além disso, apesar de as partes terem aparentemente regulado a sujeição a regras de Direito Administrativo também previram, subsidiariamente, o recurso à Lei Civil. Este facto, aliado à situação de não termos no caso o exercício de poderes de autoridade, a imposição de deveres  ou a sujeição a limitações faz com que me pareça ser de sujeitar o regime deste “convénio” à jurisdição civil, por estar em causa uma relação jurídico-privada, que pode ter como parte contraente um ente público (Cf. Art 200º/1 CPA). De facto, a pretensão dos Autores fundamenta-se no incumprimento de um contrato que não tem implícito um justificado interesse público e que por isso deva estar sujeito ao Direito Público. 

Bibliografia: 

• ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 3º Edição, 2019.
• PAÇÃO, Jorge, Comentários à revista do ETAF e do CPTA- Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, nº1 do ETAF, 3º edição.
• MARTINS, Licínio Lopes, Âmbito  de jurisdição administrativa no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais revisto; 
• SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, 2009.

Mafalda Marques Saraiva, nº56931, Subturma 10, Turma A